La ‘rule of law’

Cominciamo dunque dalla notoriamente ambigua e potente nozione di ‘rule of law’ (RoL). Nozione ambigua, perché corrispondente a una varietà di significati, che vanno da una versione minimale (secondo la quale RoL è, in sostanza, un quadro giuridico stabile a salvaguardia dell’ordine proprie-tario e contrattuale) a una rafforzata (e variamente arricchita di elementi ul-teriori: democracità delle istituzioni, indipendenza del potere giudiziario, rispetto dei diritti umani e applicazione del principio di eguaglianza)1.

No-1. Sulla varietà di queste nozioni, Mauro Bussani, Globalizing Rule of Law and

De-mocracy. Hunting Down Rhetoric through Comparative Law, 67 Am. J. Comp. L. (in corso

di pubblicazione, 2019); Jørgen Møller e Svend-Erik Skaaning, The Rule of Law:

Defini-tions, Measures, Patterns, and Causes, Palgrave, 2014, 13-28, 131-148; Ugo Mattei e Laura

Nader, Plunder. When the Rule of Law Is Illegal, Blackwell, 2008, soprattutto 14-17; Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law. History, Politics, Theory, CUP, 2004, specie 91-113; John Ferejohn e Pasquale Pasquino, Rule of Democracy and Rule of Law, in José María Maravall e Adam Przeworski (eds.), Democracy and the Rule of Law, CUP, 2003, 242-261; David Clark, The Many Meanings of the Rule of Law, in Kanishka Jayasuriya (ed.), Law,

Capitalism, and Power in Asia. The rule of Law and Legal Institutions, Routledge, 1999,

28-37; ma anche, in italiano, Ciro Sbailò, I diritti di Dio: Le cinque sfide dell’Islam

all’Occidente, Libreria Universitaria, 2016, 117-134; Mauro Bussani, Il diritto dell’Occidente, 48-71 (anche per le ragioni in virtù delle quali è opportuno non tradurre

l’espressione anglofona). Con riguardo specifico agli indicatori, Mila Versteeg e Tom Gins-burg, Measuring the Rule of Law, 103-106; Stefan Voigt, How to Measure the Rule of Law, 263-268; Wolfgang Merkel, Measuring the Quality of Rule of Law, in Michael Zürn, Andre Nollkaemper, Randall Peerenboom (eds.), Rule of Law dynamics in an Era of International

and Transnational Governance, CUP, 2012, 21-22; Alvaro Santos, The World Bank’s Uses of the “Rule of Law” Promise in Economic Development, 266, 275-276, 278 (quest’ultimo

zione potente, perché, soprattutto a partire dagli anni Novanta del secolo scorso, il rinnovato quadro geopolitico e intellettuale ha fatto della RoL, spesso associata a un’altra espressione difficilmente traducibile, quella di ‘(good) governance’2, una bandiera della civiltà occidentale, un ingrediente essenziale delle ricette di sviluppo, e un bene universale destinato all’esportazione attraverso iniziative e programmi di aiuto volti a favorirne la diffusione.

Ciò che interessante osservare, dal nostro punto di vista, è che questo recente affermarsi planetario dell’idea di RoL, delle sue rutilanti promesse e degli sforzi multi-miliardari per la sua propagazione si è accompagnato, e si è probabilmente realizzato anche grazie, all’emersione e alla circolazione di indicatori volti a misurare ‘oggettivamente’ la qualità istituzionale dei paesi studiati e a dimostrare il legame esistente fra quelle istituzioni, i tassi di adesione alla RoL, e le performances interne3.

Indici tesi a catturare la qualità delle istituzioni di certi paesi erano sul mercato già ben prima degli anni novanta. La prima edizione dei FiW esce nel 1973, preceduta dall’indice ‘BERI’ nel 1972 e seguita nel 1984 dall’’International Country Risk Guide’4. Ma ai suoi albori il Freedom in the World Report, lo vedremo fra un attimo5, aveva i toni e la finalità pri-maria della propaganda anti-comunista, mentre gli indicatori BERI e ICRG, accessibili a pagamento da parte di investitori privati interessati a calcolare il rischio di investire in determinati paesi, si interessavano degli aspetti giu-ridico-istituzionali solo incidentalmente6.

A partire dalla prima metà degli anni Novanta si verifica un cambiamen-to sostanziale di direzione. Alcuni esperti di economia neo-istituzionale gravitanti attorno alla Banca Mondiale, e desiderosi di testare le loro tesi su dati concreti, si approprieranno acriticamente dei numeri offerti dal BERI, anche per l’analisi delle diversi visioni della ‘rule of law’ che convivono nella retorica e nelle prassi della BM).

2. Sull’ambiguo significato della nozione di ‘governance’, v. Robert I. Rotberg, Good

Governance: Measuring the Performance of Governments, in Debora V. Malito, Gaby

Um-bach, Nehal Bhuta (eds.), The Palgrave Handbook of Indicators in Global Governance, 33-45 (anche per il progressivo diffondersi del termine ‘governance’ nel linguaggio globale, spesso quale sostituto – ma non sinonimo – di ‘democrazia’).

3. Lydia Brashear Tiede, The rule of law, institutions, and economic development, in Christopher May e Adam Winchester (eds.), Handbook on the Rule of Law, EE, 2018, 405-418; Tom Ginsburg, Pitfalls of Measuring the Rule of Law, 3 Hague J. Rule of L. 269 (2011); Christiane Arndt e Charles Oman, Uses and Abuses of Governance Indicators, 15.

4. Su tutto ciò, v. retro, Cap. 1, par. 3. 5. V. infra, in questo Cap., par. 2.1.

6. Si v. retro, Cap. 1, par. 3, oltre che René F. Urueña, Indicators and the Law, 75-76; Katharina Pistor, Re-Construction of Private Indicators for Public Purposes, 166-167, 169-171; Christiane Arndt e Charles Oman, Uses and Abuses of Governance Indicators, 21-23.

dai ‘Freedom in the World’ Reports e dall’ICRG onde dimostrare la corre-lazione fra elevati tassi di RoL, solidità istituzionale e crescita economica, pubblicando i risultati in prestigiose riviste economiche peer-reviewed7. Quel sapere e quelle persone trasmigreranno rapidamente entro le istituzio-ni finanziarie internazionali, e specialmente la Banca Mondiale, che nel frattempo aveva già al suo attivo sistemi interni di valutazione della stabili-tà delle istituzioni nazionali, come i ‘Country Policy and Institutional As-sessments’8, e che era alla ricerca di strumenti più raffinati per allocare le proprie risorse agli stati meritevoli e costruire la sua immagine di “powerful institution-builders of legal and regulatory systems”9. Sono del resto gli an-ni dell’entusiasmo per il credo neo-istituzionale e per la correlata convin-zione che un’economia florida richieda l’affermarsi di pratiche di ‘good governance’, intesa come “un quadro prevedibile e trasparente di regole e istituzioni per lo svolgimento delle attività imprenditoriali pubbliche e pri-vate”10. A rafforzare tale credo, e facilitare la diffusione operativa di quelle

7. Il riferimento è ai già citati (v. retro, Cap. 2, par. 6, nt. 64) articoli di Paolo Mauro,

Corruption and Growth, 110 Q. J. Econ. 681-712 (1995) e di Stephen Knack e Philip

Keefer, Institutions and Economic Performance: Cross-Country Tests Using Alternative

Institutional Measures, 7 Econ. & Pol. 207-227 (1995), i quali indagano la correlazione fra

‘rule of law’, istituzioni e crescita economica impiegando i dati BERI, FiW e ICRG (ancor-ché questi ultimi fossero stati prodotti per fini pratici e non di ricerca, non avessero pretese di solidità scientifica, e fossero di limitato spessore temporale), senza verificare la bontà del-le teorie loro sottostanti, del-le tecniche utilizzate per costruirli, o la loro chiarezza concettuadel-le. Merita sottolineare che Keefer lavorava già alla Banca Mondiale; sarà raggiunto quattro anni dopo da Knack (al tempo dell’articolo ricercatore presso l’Università del Maryland). Mauro sarà assunto al Fondo Monetario Internazionale l’anno di pubblicazione del paper. Su tutto ciò, v. Katharina Pistor, Re-Construction of Private Indicators for Public Purposes, 170.

8. V. retro, Cap. 1, par. 3.

9. Così Terence C. Halliday, Legal Yardsticks, 181.

10. World Bank, Governance: The World Bank’s Experience, World Bank, 1994, vii. V. anche, qualche anno dopo, W. Paatii Ofosu-Amaah, Reforming Business-Related Law to

Promote Private Sector Development, World Bank, 2000, vii (“no equitable development is

possible without, among other things an effective system of property, contract, labor, bank-ruptcy, commercial codes, personal rights law and other elements of a comprehensive legal system”); v. anche, più tardi, Roberto Dañino, Law reform and development, in Guy Canivet, Marie-Anne Frison-Roche, Michael Klein (dirs.), Mesurer l’efficacité économique

du droit, LGDJ, 2005, 3-7 (il quale, in qualità di Senior Vice-President e General Counsel

della BM, dichiara “[a]ll of us are convinced that the Rule of Law and an adequate invest-ment climate are critical to developinvest-ment process. Among other things, well-functioning le-gal and judicial systems serve to provide a secure environment for domestic and foreign in-vestment and economic growth”: Id., 3), nonché Michael Klein, The World Bank approach

to the role of regulation in economic performance, ibid., 9 (un altro vice-presidente della

BM, il quale sottolinea come “in so many ways we have learned that what matters for eco-nomic development most is the quality of institutions in different countries”). Sullo sfondo di convinzioni che muove l’attività della BM in questo torno di tempo, cfr. variamente Da-vid Restrepo Amariles, The mathematical turn, 201-205; Jothie Rajah, ‘Rule of Law’ as

convinzioni, saranno proprio nuovi indicatori, questa volta concepiti fin dall’inizio come “normative benchmarks for policy purposes”11. Sulla ba-se dell’esperienza traibile dagli eba-sercizi di quantificazione già esistenti, e lungo la strada metodologica segnata dalle pubblicazioni scolari or ora ricordate, un gruppo di economisti della Banca Mondiale aggregherà – è il 1996 – i punteggi BERI, FiW e ICRG (e molti altri) in un nuovo set di indici, gli ‘Worldwide Governance Indicators’ (WGI)12.

La fede neo-istituzionale e la correlata urgenza di misurare la RoL non si diffonderanno solo a Washington, D.C. Dalla fine degli anni ‘90 e sem-pre più nelle decadi successive, mutano massivamente le prassi di sem-prestito e intervento di ONG, grandi donatori e agenzie di sviluppo. Questi inizie-ranno ad appoggiare via via più insistentemente le proprie strategie per selezionare i beneficiari meritevoli, incentivare comportamenti virtuosi e verificare i risultati ottenuti attraverso indicatori di ogni specie, inclusi quelli su RoL e governance, sul presupposto che un aiuto è tanto più effi-cace quanto più robuste sono le istituzioni nel paese di destinazione13.

Di queste evoluzioni, i due indicatori che stiamo per esaminare – i FiW e i WGI – sono sia l’esito che lo strumento. Entrambi hanno un og-getto (la libertà nei FiW e la governance nei WGI) che trascende la RoL, ma di cui quest’ultima è reputata componente essenziale14. Entrambi

in-Transnational Legal Order, in Terence C. Halliday e Gregory C. Shaffer (eds.), Transna-tional Legal Orders, 340, 353-356; Sundhya Pahuya, Decolonising InternaTransna-tional Law: De-velopment, Economic Growth and the Politics of Universality, CUP, 2011, 63-65, 185-204;

Charles P. Oman e Christiane Arndt, Measuring Governance, OECD Policy Brief n. 39, 2010, a oecd.org/dev/46123827.pdf, 5-7.

11. Katharina Pistor, Re-Construction of Private Indicators for Public Purposes, 171; v. anche René F. Urueña, Indicators and the Law, 75-102; Melissa Thomas, What Do the

Worldwide Governance Indicators Measure, 22 Eur. J. Dev. Res. 31-54 (2010); Andrew

Williams e Abu Siddique, The Use (and Abuse) of Governance Indicators in Economics: A

Review, 9 Econ. Gov. 131-175 (2008).

12. V. infra, in questo Cap., par. 2. In altri termini, indici originariamente confezionati per in-formare le scelte degli investitori si ritrovarono a rappresentare – e dunque a suggerire cosa sia essenziale per – la ‘good governance’ di un paese: Katharina Pistor, Re-Construction of Private

Indicators for Public Purposes, 168-171, 177-178; v. anche Jothie Rajah, ‘Rule of Law’ as Transnational Legal Order, 353-356 (che parla al riguardo di una ‘market-driven rule of law’);

Stefan Voigt, How (Not) to Measure Institutions, 9 J. Inst. Econ. 1, 19-20 (2013) (che svolge la medesima nota, ma a proposito dei dati FiW).

13. V., oltre che retro, Cap. 1, par. 2, David Restrepo Amariles, The mathematical turn, 201-205; Christiane Arndt e Charlmes P. Oman, Uses and Abuses of Governance Indicators, 15-8.

14. Diverso è il caso del ‘Rule of Law Index©’ prodotto dal World Justice Project (non considerato qui perché la sua copertura non è globale: v. retro, Cap. 1, par. 3 e Cap. 3, par. 5), che invece centra sulla ‘rule of law’ il cuore della sua analisi. L’Index abbraccia una vi-sione allargata della ‘rule of law’, che è scrutinata attraverso l’effettuazione di interviste e indagini statistiche nei paesi esaminati riguardo un insieme di 44 indicatori articolati lungo 8

troiettano e rafforzano una visione della RoL minimale e direttamente funzionale all’obiettivo di spiegare e guidare le performances economi-che, suggerendo l’esistenza di una correlazione fra la solidità della prima e la bontà delle seconde15. Entrambi, inoltre, e come vedremo, danno lar-gamente per scontato che l’affermarsi della RoL (come da essi intesa) sia un traguardo universale da raggiungere attraverso passaggi e percorsi as-sai precisi – quelli appunto che gli indicatori si incaricano di misurare e mostrare16.

2.1. I Freedom in the World Reports

L’organizzazione che produce i ‘Freedom in the World’ Reports (FiW), Freedom House (FH), è una ONG fondata a Washington, D.C., con l’approvazione dell’allora Presidente degli Stati Uniti Franklin Delano Roosevelt, nel lontano 1941, allo scopo di instillare consapevolezza nella popolazione della minaccia nazista e di sollecitare il supporto all’ingresso degli Stati Uniti nella seconda guerra mondiale17. Al termine del conflitto, l’associazione, composta per la maggior parte da giornalisti, politici e filan-tropi esponenti dei circoli liberal americani, dirigerà i propri sforzi verso il nuovo nemico, dedicandosi alla propaganda anticomunista. Quando i fi-assi. Questi ultimi sono i seguenti: ‘constraints on government power’, ‘absence of corrup-tion’, ‘open government’, ‘fundamental rights’, ‘order and security’, ‘regulatory enforce-ment’, ‘civil justice’, ‘criminal justice’ (originariamente vi era pure l’asse ‘informal justice’, successivamente eliminato: Alyssa Dougherty, Amy Gryskiewicz, Alejandro Ponce,

Meas-uring the Rule of Law, 261). L’ampiezza degli assi in questione non deve tuttavia trarre in

inganno. Ad esempio, sotto la dimensione ‘human rights’, considerate le difficoltà insite nel-lo scegliere quali diritti privilegiare e come misurarli, il ‘Rule of Law Index©’ si limita ad analizzare un modesto catalogo di diritti – essenzialmente quelli civili e politici – che (corri-spondono alle prerogative reputate tradizionalmente prioritarie nella cultura giuridica ameri-cana e che) sono ritenuti nutrire una relazione intima con la ‘rule of law’: Alyssa Dougherty, Amy Gryskiewicz, Alejandro Ponce, Measuring the Rule of Law, 257. Per una descrizione complessiva del progetto, v. Juan-Carlos Botero, Angela Maria Pinzon-Rondon, Christine S. Pratt, How, When and Why Do Governance, Justice and Rule of Law Indicators Fail, 51-74; Jothie Rajah, ‘Rule of Law’ as Transnational Legal Order, 357-368; René F. Urueña,

Pow-er, Politics, and Indicators: Exploring the Rule of Law Index, in Sabino Cassese (ed.), Global Administrative Law. The Casebook, IRPA-IILJ, 68-75.

15. Circa l’ampiezza di contenuti che è possibile attribuire alla nozione di ‘rule of law’, v. gli Autt. citati retro, in questo par., nt. 1.

16. Su queste linee, Debora V. Malito, The Creative Disorder of Measuring Governance

and Stateness, in Debora V. Malito, Gaby Umbach, Nehal Bhuta (eds.), The Palgrave Hand-book of Indicators in Global Governance, 97, 126-127; Jothie Rajah, ‘Rule of Law’ as Trans-national Legal Order, 341-348; Tom Ginsburg, Pitfalls of Measuring the Rule of Law, 271.

17. Christopher G. Bradley, International Organizations and the Production of

nanziamenti per l’attività di FH iniziano a scarseggiare, sarà un affiliato di formazione accademica, con un Ph.D. in Social Sciences alla Harvard University, Raymond Gastil, ad avanzare l’idea che di lì a pochi anni di-venterà il prodotto di punta dell’organizzazione: pubblicare in forma con-cisa una relazione annuale sullo stato di diritti politici e libertà civili nel mondo. Il primo FiW uscirà nel 1973, inaugurando una serie ininterrotta che continua ancora oggi – e alla quale nel tempo l’organizzazione affian-cherà altri prodotti collaterali, quali ‘Freedom in the Net’ e ‘Freedom in the Press’18.

Nonostante i dubbi espressi dallo stesso Gastil circa l’accuratezza scientifica del progetto (la cui direzione sarà abbandonata da Gastil nel 1988)19, i FiW attireranno l’interesse di numerosi finanziatori (primo fra tutti, lo stesso governo americano)20. Attraverso gli anni, i dati FiW go-dranno di innumerevoli citazioni da parte dei media (soprattutto anglofo-ni) quale fonte autorevole circa lo stato di salute dei sistemi politici21, e offriranno materiale di lavoro statistico a un ragguardevole numero di studi scientifici, soprattutto condotti da scienziati politici intenti a investi-gare la correlazione fra democrazia e crescita economica22. Ma vi è più. Le risultanze dei FiW saranno inserite fra i criteri impiegati dalle due principali agenzie americane erogatrici di aiuti allo sviluppo – USAID e la più giovane Millennium Challenge Corporation – per misurare, rispet-tivamente, l’efficacia degli aiuti erogati ex post e l’opportunità di conce-derli ex ante23. I FiW sono, oggi, anche uno degli indicatori aggregati dai

18. V. il sito freedomhouse.org.

19. Christopher G. Bradley, International Organizations and the Production of

Indica-tors, 62-63.

20. Nikhil K. Dutta, Accountability in the Generation of Governance Indicators, 458. Non stupisce, al riguardo, che la maggior parte dei membri che nel tempo hanno composto il Board of Trustees e hanno funto da direttori esecutivi di FH abbia ricoperto cariche nel, o comunque avuto esperienze lavorative dirette col, governo federale americano. Cfr. Sarah Sunn Bush, The Politics of Rating Freedom, 724; Nikhil K. Dutta, Accountability in the

Generation of Governance Indicators, 446; Christiane Arndt e Charles P. Oman, Uses and Abuses of Governance Indicators, 23.

21. Per qualche esempio quantitativo dell’impatto dei FiW sul discoro mediatico, cfr. Sarah Sunn Bush, The Politics of Rating Freedom, 715-717; Nikhil K. Dutta, Accountability

in the Generation of Governance Indicators, 433-434.

22. Si v. i riferimenti raccolti da Stefan Voigt, How (Not) to Measure Institutions, 20; Katharina Pistor, Re-Construction of Private Indicators for Public Purposes, 168; Nikhil K. Dutta, Accountability in the Generation of Governance Indicators, 429; Christiane Arndt e Charles P. Oman, Uses and Abuses of Governance Indicators, 23.

23. Sarah Sunn Bush, The Politics of Rating Freedom, 718 (su USAID); Nikhil K. Dut-ta, Accountability in the Generation of Governance Indicators, 430 (sulla MCC; l’autore aggiunge che “small variations in Freedom House’s indicators are likely to have large ef-fects on candidate country eligibility”).

WGI per determinare la qualità della governance a livello mondiale24. Non stupisce perciò che, da iniziativa collaterale, i FiW siano diventati il perno attorno al quale gira l’intera attività di FH25.

Pur essendo stati nel corso del tempo sottoposti a vari cambiamenti26, il fuoco dei FiW è rimasto sempre centrato su due versanti: diritti politici e libertà civili. Né gli uni né le altre sono definiti dai FiW, ma i loro contenu-ti si possono ricavare dal quescontenu-tionario sulla base del quale sono misuracontenu-ti27. Il questionario articola i diritti politici lungo tre assi (‘processi elettorali’, ‘pluralismo e partecipazione politica’, ‘funzionamento dell’apparato stata-le’) e le libertà civili lungo quattro (‘libertà di espressione e di credo’, ‘di-ritti associativi’, ‘rule of law’, ‘autonomia e di‘di-ritti individuali’)28. Ciascun asse si suddivide ulteriormente in varie dimensioni, le quali sono indagate attraverso una serie di domande dettagliate, volte a esplorare l’assetto di diritti e libertà nei paesi analizzati. In concreto, il lavoro è svolto come segue: ciascun paese è assegnato a un consulente. Sono circa centotrenta gli analisti, sia in-house che esterni, che hanno partecipato all’ultima edi-zione dei FiW; si tratta per lo più di scienziati politici, ma vi sono anche storici, economisti e attivisti dei diritti umani29. Costoro sono chiamati a partire dalle risposte al questionario offerte nel report dell’anno preceden-te e a verificare se, rispetto a quelle, vi siano stati o no cambiamenti signi-ficativi. Onde effettuare l’indagine, i consulenti FH attingono a una gran-de varietà di fonti: media, documenti governativi, rapporti di ONG, arti-coli scientifici, contatti personali, visite in loco. Le conclusioni dei consu-lenti sono poi raccolte ed esaminate a livello regionale e globale al fine di controllare che vi sia coerenza interna fra i risultati, e quindi trasformate in un valore numerico compreso fra 0 e 4. La somma dei valori ottenuti da un paese lungo tutti gli assi analizzati dà il punteggio finale assegnato a quello stato, il cui massimo è 100. Il punteggio finale è quindi convertito in un rating espresso in una forbice fra 1 e 7, dove 1 significa che uno

24. Sarah Sunn Bush, The Politics of Rating Freedom, 719.

25. I FiW sono perciò un caso di indicatore che ha inciso sulla struttura interna, le fun-zioni e il modo di operare della stessa organizzazione che lo produce. Sul punto, v. anche retro, Cap. 1, par. 3.

26. Da ultimo nel 2018, a seguito del giudizio espresso da un comitato di esperti esterni cui è stato richiesto di valutare vantaggi e difetti della metodologia sottostante i FiW:

freedomhouse.org/report/methodology-freedom-world-2019.

27. Il questionario è disponibile al sito

freedomhouse.org/report/methodology-freedom-world-2019.

28. Si v. il sito freedomhouse.org/report/methodology-freedom-world-2019. 29. V. freedomhouse.org/report/freedom-world/freedom-world-2019/acknowledge-ments.

stato è ‘libero’ e 7 che è ‘non libero’30. I rating sono annualmente pub-blicati sul sito FH in varie forme, di cui la più icastica è una mappa dei paesi del mondo ove questi sono colorati di verde (‘libero’), giallo (‘parzialmente libero’) e viola (‘non libero’)31. Sono ugualmente oggi disponibili sul sito il questionario32, i nomi degli esperti che lavorano ai vari stati33, nonché le risposte disaggregate per domanda e paese34 (fino al 2006 queste ultime non erano rese pubbliche35).

Fonte: FiW, FH_FITW_Report_2019_WorldMap.jpg, a freedomhouse.org/-report/freedom-world/freedom-world-2019/map (© 2019 Freedom House)

Sono molteplici gli aspetti del modo di operare appena descritto che, nel