La società non-residente che “migra” costituendo una sede secondaria nello Stato ospitante è comparabile a una so-

cietà residente se l’una e l’altra sono tassate nello stesso modo

Avoir fiscal è, come noto, il primo caso nel quale la Corte ha

esteso l’integrazione negativa al settore dell’imposizione diretta. Abbiamo già posto l’accenno sulla circostanza che la relativa sentenza conteneva gran parte degli elementi sui quali la Corte co- struirà la sua giurisprudenza successiva. Tra questi, si ricordano:

(i) la duplice verifica incentrata, rispettivamente, sulla sussisten- za di una discriminazione (id est: una restrizione discriminatoria) o di una restrizione (id est: una restrizione non discriminatoria)59_;

(ii) il riferimento al diverso trattamento sulla base della resi- denza quale possibile indice di una discriminazione sulla base della nazionalità60_;

59 _{Avoir Fiscal, § 15: “È chiaro dunque che i due mezzi dedotti dalla Com-}

missione, cioè la discriminazione, da parte delle leggi francesi, delle succursali ed agenzie di imprese assicuratrici stabilite in altri Stati membri, rispetto a quelle società stabilite in Francia, e la restrizione della libertà di stabilimento nella forma di succursale ed agenzia nei confronti delle imprese assicuratrici straniere, sono strettamente connessi. Devono quindi essere esaminati congiun- tamente”.

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IntegrazIone negatIva e fIscalItà dIretta

(iii) la regola che residenti e non residenti non sono di norma comparabili61_;

(iv) il test comparativo tra il “non-residente migrante” e il “resi- dente non migrante” volto a stabilire se il primo ha diritto o no al “trattamento nazionale62_;

(v) l’espletamento del suddetto test comparativo avendo riguar- do alla situazione in fatto ed in diritto del “migrante” e del “non- migrante” rispetto allo scopo della misura ritenuta incompatibile con il diritto comunitario63_.

Anche la sentenza resa nel caso Saint Gobain ZN racchiude concetti cruciali come, in special modo, l’appartenenza delle norme di diritto internazionale al “trattamento nazionale” e l’obbligo dello Stato ospitante di estendere i benefici da esso scaturenti anche ai “non residenti” che abbiano acquistato lo status di comparabilità mediante la loro “migrazione” nello Stato ospitante.

La regola della non-comparabilità di principio tra residenti e non-residenti trova inoltre in Saint Gobain una formulazione “tridimensionale”, così anticipando l’esito del caso D: Tizio, resi- dente nello Stato (A), non può invocare i benefici previsti da una convenzione internazionale conclusa tra lo Stato ospitante (B)64

e lo Stato (C)65_{. La Corte, infatti, ha affermato che i benefici della}

convenzione stipulata tra lo Stato (B) e lo Stato (C) non devono essere estesi a tutti i non-residenti, ma solo a quelli che, “mi-

61 _{Id., § 19: “Anche se non si può escludere assolutamente che la distinzio-}

ne a seconda della sede di una società oppure la distinzione a seconda della residenza di una persona fisica sia, in determinate circostanze, lecita in un campo come quello del diritto tributario, va detto nella fattispecie che le disposi- zioni fiscali francesi, per quanto riguarda la determinazione dell’imponibile ai fini dell’imposta sulle società, non distinguono affatto le società aventi la sede sociale in Francia dalle succursali e agenzie situate in Francia di società che abbiano sede all’estero”.

62 _{Vedi nota successiva.}

63 _{Id., §  20: “La criticata disciplina, poiché pone sullo stesso piano, ai fini}

della tassazione dei profitti, le società aventi la sede sociale in Francia e le succursali ed agenzie situate in Francia di società aventi sede all’estero, non può, senza creare una discriminazione, trattarle diversamente, ai fini dello stesso tributo, per quel che riguarda un vantaggio ad esso connesso, come il credito fiscale. Trattando in modo identico le due forme di stabilimento sotto il profilo della tassazione dei profitti realizzati, il legislatore francese infatti ha ammesso che non vi è fra le due categorie, per quel che riguarda le modalità ed i presupposti di detto tributo, alcuna obiettiva differenza di situazione che possa giustificare la differenza di trattamento”.

64 _{Ossia lo Stato nel quale Tizio ha “migrato”.} 65 _{Saint Gobain, § 58.}

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la “comparabIlIta” tra Il “mIgrante” e Il “non-mIgrante”

grando” nello Stato (B), sono divenuti comparabili ai residenti di quest’ultimo Stato.

Sempre a questo riguardo – e, più in generale, al più ampio tema “MFN” (della “nazione più favorita”) –, non si può non porre l’accenno sulla risposta che la Corte ha offerto alla seguente obbie- zione formulata dal Governo svedese (a supporto della posizione della Germania) secondo la quale “(…) le convenzioni sulla doppia

imposizione si basano sul principio di reciprocità e (…) l’equilibrio inerente ad esse verrebbe meno se delle loro disposizioni potessero fruire anche società aventi sede in Stati membri che non sono parti contraenti di tali convenzioni”66_.

Come si legge al paragrafo 59 della sentenza, la Corte ha corret- tamente replicato che, in realtà, il diritto comunitario non imponeva affatto alla Germania di venir meno agli impegni presi convenzio- nalmente con gli Stati Uniti d’America e la Svizzera, ma solo di estendere unilateralmente i vantaggi riservati alle società tedesche alle stabili organizzazioni in Germania di società non residenti67_;

cosa che, in effetti, è la Germania stessa ad aver fatto, come si da atto al successivo paragrafo 6068_.

Il caso Futura è già stato ricordato perché esso rappresenta

–  secondo una possibile lettura della sentenza  – una rara ipotesi

di restrizione non discriminatoria in ambiente “host” (ovvero, una “even handed restriction”).

66 _{Id., § 55.}

67 _{“Gli obblighi che il diritto comunitario impone alla Repubblica federale}

di Germania non compromettono affatto quelli derivanti dai suoi impegni nei confronti degli Stati Uniti d’America o della Confederazione svizzera. L’equi- librio e la reciprocità delle convenzioni stipulate dalla Repubblica federale di Germania con questi due paesi non verrebbero rimessi in discussione da un’estensione, decisa unilateralmente dalla Repubblica federale di Germania, dell’agevolazione fiscale prevista dalle suddette convenzioni, nel caso di spe- cie il privilegio di partecipazione internazionale in materia di imposte sulle società, poiché una tale estensione non pregiudicherebbe affatto i diritti dei paesi terzi parti contraenti delle convenzioni e non imporrebbe loro nuovi obblighi”.

68 _{“Occorre peraltro aggiungere che il legislatore tedesco non ha ritenuto che}

le disposizioni delle convenzioni sulla doppia imposizione stipulate con paesi terzi impedissero una rinuncia unilaterale della Repubblica federale di Germa- nia a riscuotere un’imposta sui dividendi da partecipazioni in società straniere poiché, adottando lo Standortsicherungsgesetz del 13 settembre 1993, esso ha unilateralmente esteso ai centri di attività stabili di società non residenti le age- volazioni fiscali in materia di imposta sulle società, ponendo così termine alla differenza di trattamento fiscale tra le predette società e le società aventi la sede o la direzione commerciale in Germania”.

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IntegrazIone negatIva e fIscalItà dIretta

Il trattamento fiscale rispetto al quale si è giocato uno dei due giudizi di comparabilità69 _{riguardava la necessità – imposta solo al}

non-residente – che le perdite suscettibili di deduzione fiscale fos- sero esclusivamente quelle derivanti da attività svolte nel territorio dello Stato (il Lussemburgo)70_.

La Corte ha condotto il test di comparabilità su due piani: quello “interno” (riferito cioè alle attività svolte in Lussemburgo) e quello “esterno” (riferito alle attività svolte fuori dal territorio lussembur- ghese).

Con riferimento al primo versante, la Corte ha osservato che residenti e non-residenti erano comparabili perché il Lussemburgo li tassava entrambi sulla base degli utili e delle perdite derivanti da attività svolte nel territorio di tale Stato. Con riguardo invece al secondo versante, residenti e non-residenti non erano comparabili poiché –  in conformità al principio di territorialità recepito dalla prassi internazionale – solo il residente (diversamente dal non-resi- dente) era tassato anche sulla base degli utili e delle perdite deri- vanti da attività svolte fuori del territorio71_.

Pertanto:

(i) se, sul primo versante, non vi era discriminazione perché residenti e non–residenti erano trattati allo stesso modo (ovvero tassati sulla base degli utili e delle perdite derivanti da attività svolte nel territorio dello Stato);

(ii) sul secondo non vi era discriminazione in quanto, pur es- sendo residenti e non-residenti trattati in modo diverso (solo per i residenti si prendevano in considerazione anche le perdite consegui- te da attività svolte fuori del territorio dello Stato), i medesimi non erano comparabili. In altre parole, la Corte ha escluso che il diverso trattamento – con riguardo al profilo della presa in considerazione delle perdite sofferte al di fuori del territorio dello Stato ospitante – dei residenti e dei non-residenti ammontava a una discriminazione perché essi – rispetto a quello specifico profilo – non erano compa- rabili.

L’assenza di una discriminazione – a sua volta costituente il por- tato dell’assenza di comparabilità – non ha impedito, come poc’anzi ricordato, di proseguire l’analisi sul terreno della “restrizione asso- luta” giungendo comunque alla conclusione che il regime lussem- burghese – in linea di principio e salva l’operatività del principio di

69 _{L’altro essendo quello della tenuta di una doppia contabilità.} 70 _{Futura, § 18.}

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la “comparabIlIta” tra Il “mIgrante” e Il “non-mIgrante”

ragionevolezza – impattava sull’esercizio del diritto di stabilimento del “non-residente-migrante”.

In CLT-UFA72 _{si è posta all’attenzione della Corte la legislazione}

tedesca, laddove essa prevedeva l’applicazione di una diversa ali- quota d’imposta sull’utile:

(i) delle stabili organizzazioni di società non residenti;

(ii) e delle società residenti nell’ipotesi che tale utile era intera- mente distribuito alla società madre (indipendentemente dalla sua residenza).

È interessante come in questo caso, “a monte” della compa- razione tra il “residente-non-migrante” (la società-figlia residente) e il “non-residente-migrante” (la società non-residente con stabile organizzazione nello Stato ospitante), si intraveda un confronto tra diverse forme di stabilimento, quella appunto della costituzione di una società-figlia e quella della costituzione di una stabile organiz- zazione73_.

La Corte, richiamandosi sul punto ad Avoir fiscal74_{, ha posto}

l’accento sul fatto che – nella dimensione “host” – le diverse forme di stabilimento sono equipollenti e che il Trattato non ammette che esse siano trattate in modo diverso.

Si può osservare che il confronto non è intercorso tra una sta- bile organizzazione di una società non-residente ed una “qualsiasi” società residente, ma con una società residente che avesse distribu- ito tutto l’utile ai soci; situazione che dava a detta società il diritto di beneficiare di un’aliquota d’imposta ridotta, sia rispetto a quella ordinaria, sia e soprattutto, rispetto a quella applicabile alle stabili organizzazioni di società non residenti.

La Corte ha osservato, in proposito, che:

“In entrambi i casi, gli utili sono posti a disposizione della

società che controlla rispettivamente la controllata e la succursale. Infatti, l’unica vera differenza tra dette due situazioni consiste nel fatto che la distribuzione degli utili di una controllata alla sua so- cietà capogruppo presuppone l’esistenza di una decisione formale al riguardo, mentre gli utili di una succursale di una società fanno

72 _{Causa C-253/03.}

73 _{Detto diversamente, la fattispecie si presta ad essere vista (in senso atec-}

nico) anche come un confronto tra due “migranti”: quello che costituisce una stabile organizzazione e quello che costituisce una società-figlia.

74 _{Si ricorderà che il Governo francese aveva obbiettato che se le società non}

residenti volevano beneficiare del credito d’imposta sui dividendi non dovevano far altro che costituire in territorio francese una società-figlia anziché una sede secondaria.

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IntegrazIone negatIva e fIscalItà dIretta

parte del patrimonio di tale società anche in mancanza di una de- cisione formale”75_.

In effetti, la Corte ha preso atto del fatto che una stabile or- ganizzazione è parte integrante della società non residente e che, quindi, il “suo” utile è in effetti un utile della società. Da qui la possibilità di equiparare tra la stabile organizzazione stessa ed una società residente agli effetti di una norma agevolativa la cui applicazione presupponeva l’integrale distribuzione dell’utile con- seguito.

5.3. Il non-residente che migra investendo in o mantenendo