Suggerimenti per l’attuazione del criterio: la riformulazione dell’art 4-bis ord penit.

L’opera di rimozione degli automatismi e delle preclusioni che impediscono l’accesso ai benefici penitenziari non può non muovere da una complessiva rivisitazione di quelle disposizioni che hanno sottratto ogni discrezionalità di giudizio alla magistratura di sorveglianza; quasi azzerato la tensione rieducativa della pena; senza sortire, fra l’altro, alcun effetto in chiave di prevenzione generale.

Occorre partire, pertanto, dalla rimodulazione del cardine su cui, negli anni, si è eretto questo modello di mortificante neutralizzazione dell’autonomia decisionale del giudice di sorveglianza: l’art. 4-bis ord. penit. Bisogna ricondurre tale disposizione alla sua originaria ispirazione di valvola di compressione per l’accesso alle tradizionali regole trattamentali limitatamente agli autori di delitti di mafia o di terrorismo. È necessaria, all’uopo, una cernita tipologica ispirata da ragionevoli presunzioni di pericolosità di questi soggetti e corredata dall’accertata sussistenza di attuali collegamenti con le organizzazioni criminali di appartenenza; tenendo ben presente, fra l’altro, che occorre distinguere – sotto il profilo della plausibilità della presunzione – la partecipazione “stabile” dalla mera agevolazione o contributo offerto alla consorteria criminale da colui che non ne faccia organicamente parte6_{; epurando, così,}

l’art. 4-bis da quelle incrostazioni sedimentatesi con i ripetuti interventi normativi animati da sempre nuove e mai sopite istanze securitarie. Il modello di maggiore rigore imposto dall’art. 4-bis ord. penit. risulterebbe, così, armonizzato con la struttura del meccanismo cautelare di cui all’art. 275 comma 3 c.p.p., come ridisegnato dai ripetuti interventi del Giudice costituzionale.

L’operazione, è utile ribadirlo, andrebbe condotta non già inibendo tout court l’accesso di queste categorie di condannati a una qualche misura premiale o trattamentale, bensì assegnando al giudice più calibrati poteri di valutazione della meritevolezza del condannato alla fruizione dei benefici penitenziari; una valutazione che il giudice potrebbe condurre anche attraverso un maggiore coinvolgimento delle

6 _{V., in tal senso, le indicazione fornite da Corte cost. n. 57 del 2013 e n. 48 del 2015 circa}

l’incostituzionalità del modello di adeguatezza bloccata della custodia cautelare in carcere (ai sensi dell’art. 275 comma 3 c.p.p.) in relazione sia alle ipotesi di reati aggravati dall’art. 7 della l. 203/91, sia

direzioni distrettuali antimafia, quali fonti privilegiate di informazioni circa attualità dei collegamenti dei condannati con i sodalizi criminali di provenienza.

In concreto l’opera di “bonifica” andrebbe realizzata epurando il comma 1 dell’art. 4-bis da ogni riferimento a fattispecie di reato non riconducibili alla criminalità organizzata di matrice mafiosa o terroristica; sopprimendo, inoltre, sia il comma 1-ter, sia il comma 2-bis, così eliminando ogni riferimento ai c.d. delitti di “seconda fascia” per i quali, fra l’altro, appare del tutto irrazionale la previsione di una presunzione relativa di possibili collegamenti con la criminalità organizzata quando tale elemento non è stato oggetto di accertamento in sede di cognizione; implementando, infine, il catalogo dei referenti istruttori cui il giudice di sorveglianza “deve” attingere (ai sensi dei commi 2 e 3) includendovi il parere obbligatorio della Procura distrettuale antimafia.

2.1. La collaborazione con la giustizia ex art. 58-ter ord. penit.

L’opera di rimodulazione dell’art. 4-bis non può non coinvolgere, nell’ottica erosiva degli automatismi preclusivi all’accesso ai benefici penitenziari, il tema della collaborazione investigativa resa ai sensi dell’art. 58-ter ord. penit.: attualmente intesa quale unico viatico - anche qualora essa risulti impossibile o irrilevante (art. 4-bis comma 1-bis) - per l’accesso del detenuto o dell’internato, per uno dei delitti di cui all’art. 4-bis comma 1, a un qualche beneficio.

Così come formulata, la previsione sancisce una presunzione assoluta di non concedibilità di alcuno dei benefici indicati al primo comma dell’art. 4-bis in assenza del requisito della collaborazione. Appare, invero, insostenibile che il mancato realizzarsi del fine rieducativo della pena, o dei progressi nella rieducazione ritenuti rilevanti dalla legge ai fini dei benefici penitenziari, possa scaturire da una presunzione

assoluta saldata alla mera insussistenza di una condotta collaborativa ai sensi dell’art.

58-ter ord. penit.; così, di fatto, equiparando la collaborazione con la giustizia all’avvio, o al conseguimento, di un ravvedimento personale, quando, invece, è noto quali siano spesso le pulsioni che animano tale tipo di scelta7_{. Collaborazione e rieducazione non si}

implicano vicendevolmente poiché sono due fenomeni disomogenei. Si può, infatti, collaborare anche in assenza di un ravvedimento da parte del condannato, che è un fenomeno squisitamente interiore; in questi casi l’equivalenza fra sicuro ravvedimento e collaborazione con la giustizia si risolve in una mera fictio iuris8_.

Evidente il paradosso di questo modello presuntivo: l’eventuale acquisizione in concreto della prova dell’effettivo conseguimento delle finalità rieducative della pena resta priva, in assenza della collaborazione, di qualsiasi effetto giuridico; sì da siglare la perentorietà dell’affermazione secondo la quale la scelta di collaborare con la giustizia sia la sola condotta idonea a sancire la rottura dei legami del condannato con la

7 _{Che la condotta collaborativa non costituisca necessariamente un indizio di avvenuta rieducazione è}

stato sostenuto da Corte cost. n. 306 del 2003, ove si afferma che essa «ben può essere frutto di mere valutazioni utilitaristiche».

FABRIZIO SIRACUSANO

criminalità organizzata. Esistono, invece, molteplici comportamenti che, pur non collaborativi, sono idonei a dimostrare il definitivo distacco del condannato dalle associazioni criminali9_{; così come sono plurime le ragioni che possono indurre il}

condannato a non offrire la propria collaborazione senza che ciò valga a siglare la costante adesione al sodalizio delinquenziale10_{. Inibire al giudice di sorveglianza il}

vaglio di tali motivazioni si traduce in un’inaccettabile sterilizzazione della funzione giurisdizionale. Si tratta, quindi, di una presunzione assoluta cui il giudice deve prestare ossequio forzatamente e che, innescando un’insuperabile preclusione, andrebbe bandita o, comunque, mitigata.

Sulla scia di quanto proposto dalla Commissione ministeriale, presieduta dal Prof. Palazzo, istituita il 10 giugno 2013 per Elaborare proposte di interventi in tema di

sistema sanzionatorio penale11_{, si dovrebbe trasformare l’attuale previsione della mancata}

collaborazione da presunzione assoluta di insussistenza dei requisiti per la concedibilità al detenuto o all’internato dei benefici previsti dall’ordinamento penitenziario (o dal c.p., con riferimento alla liberazione condizionale) almeno in presunzione relativa: superabile, quindi, con adeguata motivazione da parte del giudice, quando sussistano «presupposti, diversi dalla collaborazione medesima, che permettono la concessione dei benefici»12_{; rimanendo, comunque, fermo il presupposto generale costituito dal}

fatto che «siano stati acquisiti elementi tali da escludere l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva». Se, infatti, può risultare giustificabile in relazione ad alcune fattispecie di reato di maggiore allarme sociale (reati associativi di stampo mafioso o terroristico) il mantenimento di modelli presuntivi, la direttiva qui analizzata impone di neutralizzarli quando essi sfociano in limiti totalmente preclusivi; l’ipotesi di rimodulazione in chiave relativa può costituire una soluzione adeguata. È evidente, fra l’altro, come un’opzione di tale tipo avrebbe delle immediate conseguenze sotto il profilo della neutralizzazione del c.d. “ergastolo ostativo”.

2.2. Le altre “ingiustificate” preclusioni.

Saldata la possibilità d’innesco di restrizioni al normale fruire dei benefici penitenziari solo alla perdurante pericolosità “qualificata” del condannato, altre disposizioni che andrebbero ritoccate sono quelle che innestano “ingiustificate”

9 _{Si pensi alla dissociazione esplicita, alle pubbliche prese di posizione contro il sodalizio criminale o}

all’ideologia che lo ispira, alla chiara adesione a modelli di legalità antitetici a quelli associativi, al manifestato interesse nei confronti delle vittime dei reati, all’impegno profuso per l’adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato.

10 _{Il riferimento è alle possibili preoccupazioni circa l’incolumità dei familiari, al rifiuto morale di}

rendere dichiarazioni accusatorie nei confronti di congiunti o di soggetti legati da vincoli affettivi, al ripudio del concetto utilitaristico di collaborazione che prescinda da un effettivo ravvedimento. Si tratta di elementi tutti meritevoli di adeguata considerazione e che appaiono idonei a sostenere una valutazione in termini di meritevolezza dei benefici penitenziari.

11 _{Per il testo della Proposta e la relazione v. Superamento dell’ergastolo ostativo: la proposta della}

restrizioni nell’individualizzazione del trattamento rieducativo sulla scorta di una qualità soggettiva del condannato preesistente alla commissione del reato. Il riferimento è ai limiti imposti al condannato recidivo dalla L. 251/2005. L’ostacolo all’accesso a un beneficio penitenziario, connesso alla mera stigmatizzazione del reo sancita dal riconoscimento di una circostanza aggravante nel titolo di condanna (qualunque sia il reato per il quale è stata pronunciata), inibisce al giudice di sorveglianza ogni valutazione di tipo individualizzante e contraddice all’esigenza che il vaglio giurisdizionale sia avviato attraverso un’attenta considerazione della condotta del reo successiva alla condanna: circa l’attualità del pericolo, l’effettiva evoluzione del trattamento e, quindi, della personalità del reo. Di qui la necessità di eliminare tutte quelle disposizioni che evocano la recidiva quale parametro “automaticamente” inibente l’assegnazione di un qualche beneficio secondo gli standard tradizionali o, addirittura, che in ragione di tale “stigma” - espressione di una presunzione assoluta di pericolosità - ne precludono in modo tranchant la concessione: art. 30-quater circa l’accesso ai permessi premio; art. 47-ter commi 1.1 e 1-bis in ordine alla concessione della detenzione domiciliare “generica”; art. 58-quater comma 7-bis in merito all’affidamento in prova, alla detenzione domiciliare e alla semilibertà.

L’esclusione dal consorzio dei fruitori di un qualche beneficio penitenziario non può essere neanche l’automatico effetto della revoca di altra misura già concessa. S’inserisce, quindi, nel catalogo delle forme attraverso le quali realizzare l’attuazione del criterio direttivo qui analizzato, l’eliminazione del divieto assoluto di concessione di qualsiasi misura alternativa al condannato che abbia patito la revoca della detenzione domiciliare (così sancito dall’art. 47-ter comma 9-bis). Questa scelta, oltretutto, si pone in linea con l’indirizzo di chiara incompatibilità, offerto dalla Corte costituzionale, fra la finalità rieducativa della pena e la sussistenza di preclusioni di natura assoluta all’accesso ai benefici penitenziari ogni qual volta non sia lasciata al giudice la possibilità di verificare in concreto se le caratteristiche della condotta e la personalità del condannato siano tali da giustificare una regressione trattamentale quale conseguenza della revoca di una precedente misura alternativa al carcere13_.

VALERIO SPIGARELLI

Contributo di

Valerio Spigarelli Avvocato

SOMMARIO 1. Modifiche alla formulazione del criterio direttivo. 2. Suggerimenti per l’attuazione del criterio.

1. Modifiche alla formulazione del criterio direttivo.

Nessuna osservazione.

2. Suggerimenti per l’attuazione del criterio

Particolare interesse merita la previsione di cui alla lettera c) che imporrebbe al legislatore delegato di eliminare gli automatismi e le preclusioni per determinate tipologie soggettive di condannati e categorie di reati.

Il riferimento, del tutto scontato, è all’art. 4-bis ord. penit., disposizione recentemente oggetto di un articolato e, per larghi tratti, condivisibile progetto di riforma elaborato dalla Commissione Mista per lo studio dei problemi della Magistratura di Sorveglianza del Consiglio Superiore della Magistratura e dalla Commissione Palazzo nel 2013. La norma, come noto, prevede una disciplina particolarmente restrittiva della concessione dei benefici penitenziari e delle misure alternative alla detenzione a determinate categorie di detenuti ed internati che, per il titolo di reato per il quale la detenzione o l’internamento sono stati disposti, si presumono socialmente pericolosi ed è stata introdotta, per la prima volta, nel 1991 (d.l. n. 152 convertito nella legge n. 203 di quell’anno).

Nella sua versione “originale” l’articolo 4-bis distingueva le figure criminose in due fasce: per quelle ricadenti nella prima fascia l’accesso alle misure alternative alla detenzione e agli altri benefici era subordinato alla <<acquisizione>> (cioè alla dimostrazione da parte dell’interessato) di elementi tali da escludere l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata; mentre, per i reati di seconda fascia era richiesto esclusivamente che non sussistessero, ex actis, elementi tali da far ritenere sussistenti ed attuali tali collegamenti.

In buona sostanza, inizialmente, il regime previsto dalla disposizione in parola si “limitava” a prevedere una presunzione – relativa – di pericolosità sociale dei condannati per determinate categorie di reati, superabile attraverso la dimostrazione (come visto diversa a seconda della fascia in cui ricadeva la fattispecie di reato) dell’insussistenza di collegamenti attuali con la criminalità organizzata.

Successivamente, con il d.l. n. 306 del 1992 (convertito con legge n. 356 del 1992), ha assunto un ruolo centrale l’istituto della collaborazione con la giustizia. Ed invero, in estrema sintesi, per i reati di cui alla prima fascia, solo la scelta di

collaborare, in modo “utile”, con la giustizia è ritenuta idonea a dimostrare l’insussistenza dei suddetti collegamenti, la conseguente pericolosità sociale del condannato e, per converso, la volontà di emenda dello stesso.

A ben vedere la volontà di collaborare con l’autorità giudiziaria non può neppure ritenersi sufficiente per l’accesso del condannato ai benefici penitenziari; il comma 1-bis, infatti, prevede che nelle ipotesi di collaborazione impossibile (per la limitata partecipazione al fatto criminoso, ovvero per l’integrale accertamento dei fatti e delle responsabilità) o irrilevante, oltre al riconoscimento al condannato di determinate attenuanti, debbano essere acquisiti – richiedendo al condannato una vera e propria probatio diabolica – elementi dimostrativi dell’insussistenza di collegamenti attuali dello stesso con le associazioni criminali, anche se la giurisprudenza su tal punto si è dimostrata più aperta.

Il regime speciale in parola, come affermato più volte dalla Corte Costituzionale, è collegato all’accertata commissione di delitti che sono o possono ritenersi espressione tipica di una criminalità connotata da livelli di pericolosità particolarmente elevati, in quanto la loro realizzazione presuppone di norma, ovvero per la comune esperienza criminologica, una struttura e una organizzazione criminale tali da comportare tra gli associati e i concorrenti nel reato vincoli di omertà e di segretezza particolarmente forti e non rescindibili neppure nel corso della espiazione.

In tali ipotesi, la collaborazione con la giustizia costituisce indice legale della rottura dei collegamenti con la criminalità organizzata che, a sua volta, è condizione necessaria, sia pure non sufficiente, per valutare il venir meno della pericolosità sociale ed i risultati del percorso di rieducazione e di recupero del condannato, a cui la legge subordina l’ammissione alle misure alternative alla detenzione e agli altri benefici dell’ordinamento penitenziario.

Ai fini del riconoscimento dei benefici penitenziari in favore del condannato per uno dei reati indicati al comma 1 dell’art. 4-bis l.o.p., permane, dunque, una presunzione di pericolosità sociale, per il superamento della quale, però, non è più sufficiente, a differenza dell’originaria formulazione della norma, dimostrare l’assenza di collegamenti con la criminalità organizzata, essendo altresì necessaria una proficua collaborazione da parte del reo con l’autorità giudiziaria.

Alla presunzione relativa di pericolosità sociale del condannato, si aggiunge, dunque, una presunzione assoluta quanto alla persistenza di un collegamento con l’organizzazione criminale, superabile, unicamente, con la scelta collaborativa di cui all’art. 58-ter ord.penit.

Ciò premesso, mette altresì conto evidenziare come l’articolo 4-bis sia stato oggetto, da un lato, di numerosi (discutibili in primo luogo per il loro simbolismo repressivo del tutto svincolato dall’analisi criminologica dei comportamenti devianti ) interventi da parte del legislatore volti ad ampliare il novero dei reati ostativi all’applicazione delle misure alternative alla detenzione e al riconoscimento degli altri benefici penitenziari o, comunque, volti a rendere più difficoltoso l’accesso a questi ultimi (si veda, in particolare, il comma 1-quater in materia di reati sessuali) e, dall’altro, interessato, anche indirettamente, da plurime dichiarazioni di illegittimità costituzionale (si vedano, a titolo meramente esemplificativo, la n. 445 del 1997 fino ad

VALERIO SPIGARELLI

arrivare alla recente n. 239 del 2014) che ne hanno censurato, soprattutto, i rigidi automatismi preclusivi, richiedendo, per converso, una valutazione individualizzata caso per caso da parte della Magistratura di sorveglianza (la Corte ha infatti manifestato preoccupazione per la tendenza alla configurazione normativa per tipi di autore individuati sulla base del titolo astratto del reato commesso, per i quali la rieducazione non sarebbe possibile o potrebbe non essere perseguita (n. 306 del 1993).

Sotto il profilo dei reati per i quali è prevista l’esclusione dalle misure alternative alla detenzione e dagli altri benefici penitenziari va evidenziato come l’attuale formulazione del primo comma dell’articolo 4-bis (e a maggior ragione quelle di cui al comma 1-ter) includa fattispecie criminose che, a differenza dell’originaria formulazione della norma, non dimostrano l’intraneità del condannato ad un’organizzazione criminosa di tipo mafioso o terroristico.

A dimostrazione di ciò e senza pretesa di completezza in questa sede, recentissimamente (l. 19 del 23 febbraio 2015), ai reati di cui all’articolo 4-bis, comma primo l.o.p. è stato, incoerentemente, aggiunto il delitto di cui all’articolo 416-ter c.p. che, come noto, almeno dal lato del “politico” che accetta la promessa di voti, postula l’estraneità del soggetto agente al sodalizio mafioso e, quindi, alle sue regole di omertà e segretezza.

I sopra evidenziati profili di frizione dell’attuale disciplina normativa dettata dall’articolo 4-bis o.p. per la posizione, in generale del detenuto o internato, con il dettato costituzionale risultano ancor maggiori avuto riguardo ai condannati, per uno dei reati indicati nel primo comma dell’articolo 4-bis, alla pena dell’ergastolo che non abbiano scelto di collaborare con la giustizia (c.d. “ergastolo ostativo”).

Nei confronti degli autori dei summenzionati delitti la mancanza di collaborazione “osta” alla concessione delle misure alternative alla detenzione e dei benefici penitenziari come il lavoro all’esterno (art. 20 ord. penit.), i permessi premio (art. 30-ter ord.penit.) e la semilibertà (art. 48 ord. penit).

Inoltre, per espressa previsione dell’art. 2 co. 1 d.l. 152/1991, la liberazione condizionale viene equiparata allo stesso regime cui è sottoposta la concessione dei benefici penitenziari, sicché, in assenza di collaborazione, l’ergastolano non potrà accedere a tale beneficio neppure trascorso il periodo di detenzione di cui al terzo comma dell’articolo 176 c.p.

Pertanto, anche allorché il condannato all’ergastolo partecipi alle attività di rieducazione, lo stesso non potrebbe beneficiare di alcuna misura alternativa o beneficio penitenziario (fatta eccezione per la liberazione anticipata ed i permessi di necessità) dovendo effettivamente scontare una pena perpetua in carcere.

Numerose sono state le critiche avanzate nei confronti dell’ergastolo ostativo, critiche che, essenzialmente, si sono mosse su due direttrici: da un lato, si è contestata la presunzione di cui all’art. 4-bis ord.penit. in ragione della quale la mancata collaborazione è indicativa di collegamento attuale con l’associazione criminale, dall’altro lato si è evidenziato come l’esecuzione di una pena realmente perpetua, oltre che con il principio di rieducazione, dia luogo ad un trattamento contrario al senso di umanità in evidente contrasto con il dettato della Costituzione e della Convenzione

Europea (si vedano in proposito, in particolare, le decisioni Vinter e altri c. Regno Unito del 2013 e Öcalan c. Turchia del 2014).

Sul tema che occupa non possono neppure ignorarsi i recenti approdi della giurisprudenza costituzionale in materia di presunzioni assolute in ambito cautelare (si veda, tra le altre, la recente sentenza n. 48 del 2015).

Ed invero, la Corte Costituzionale in quelle pronunce ha, con riferimento ad una pluralità di ipotesi delittuose (violenza sessuale di gruppo, omicidio volontario, sequestro di persona a scopo di estorsione, associazione finalizzata al narcotraffico e, da ultimo, concorso esterno in associazione di tipo mafioso, art l.152/91), dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 275, comma 3 c.p.p. nella parte in cui tale norma prevedeva una presunzione assoluta di adeguatezza della misura della custodia cautelare in carcere a soddisfare, una volta ritenuta la gravità del quadro indiziario, le esigenze cautelari in concreto ravvisate, affermando che, non la presunzione in sé, bensì il suo carattere assoluto, implica una indiscriminata e totale negazione di rilievo al principio del minimo sacrificio necessario, in quanto non consente di valutare a pieno le peculiarità del caso concreto e le specificità del soggetto destinatario della misura.

Al riguardo, e per quanto ciò possa trovare applicazione nella diversa sede che qui occupa, va evidenziato che il ragionamento seguito dalla Consulta poggia, in particolare, sulla affermata irragionevolezza di trattamenti identici, in termini di presunzioni, rispetto a fenomenologie criminali del tutto eterogenee.

Dei principi affermati dalla Consulta in ambito cautelare dovrà, pertanto, pur consapevoli delle diversità dei contesti normativi (quello cautelare e quello esecutivo - vedi anche l’intervento della recente legge 47 del 2015 ), tenersi conto anche ai fini della riforma dell’articolo 4-bis o.p., ciò comportando, quantomeno, la necessità di rivedere e superare la presunzione assoluta di permanenza di collegamenti attuali con la