2.1 GARANZIE TIPICHE
2.1.1 GARANZIE PERSONALI
La fideiussione: è il contratto con il quale un soggetto (fideiussore o garante) garan-
tisce personalmente, nei confronti del creditore, l’adempimento di un’obbligazione altrui (art. 1936 c.c.) e quindi ne risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri: debitore e fideiussore divengono così obbligati in solido verso il creditore garantito e il creditore può richiedere l’adempimento dell’obbligazione all’uno o all’altro, indifferentemente. Se però adempie il fideiussore, egli è sostituito nei diritti del creditore verso il debitore, cioè potrà rivalersi su di lui negli esatti termini dell’obbligazione originaria.
La volontà di prestare fideiussione deve risultare da una espressa e chiara manifesta- zione di volontà non desumibile, quindi, da comportamenti concludenti (art. 1937 c.c.). In genere, la prestazione di una fideiussione è fatta dal fideiussore d’accordo con il debitore, ma tale accordo non è necessario: la fideiussione è un contratto tra il fideiussore e il creditore al quale non partecipa il debitore principale (infatti la fideiussione è valida anche se il debitore non ne è a conoscenza: basta che esista la sua obbligazione).
Il fideiussore può garantire anche solo una parte del credito.
L’avallo: è un contratto con il quale un soggetto dichiara di voler garantire il paga-
mento della cambiale da parte dell’obbligato cambiario (emittente, accettante, girante). L’avallante risponde allo stesso modo dell’avallato, cioè della persona per cui ha dato avallo. OMNIBUS SPECIFICA SOLIDALE PROQUOTA Polizza Fideiussoria Garanzia consortile Cessione del credito Lettera di Patronage Mandato a vendere titoli Atipiche Mandato / Procura all'incasso GARANZIE Fideiussione Avallo Mandato di credito Ipoteca Tipiche Personali Reali Pegno Privilegio
Il mandato di credito: con il rilascio di questa garanzia il cliente conferisce alla banca
l’incarico a fare credito ad un terzo fino all’importo massimo stabilito in contratto e ne risponde come fideiussore(art. 1958 c.c.).
Il fideiussore garantisce la banca, fino all’importo massimo stabilito in contratto, per l’adempimento delle obbligazioni assunte verso la banca stessa dal debitore garantito e derivanti da operazioni bancarie di qualsiasi natura, quali, ad esempio, finanziamenti concessi sotto qualsiasi forma, aperture di credito, anticipazioni su titoli, su crediti o su merci, sconto o negoziazione di titoli cambiari o documenti, nonché per garanzie rilasciate dal debitore a favore della banca stessa nell’interesse di altre persone.
Questa garanzia è di natura personale, per cui il fideiussore risponde con tutto il suo patrimonio, in caso di inadempimento del debitore garantito.
2.1.2 GARANZIE REALI
L’ipoteca: è il diritto reale che attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche
nei confronti del terzo acquirente, i beni vincolati, dal debitore o da un terzo, a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione in deroga al principio della par condicio creditorum (art. 2808 c.c.). L’ipoteca consente al creditore, se il debitore non adempie spontaneamente al proprio obbligo, di soddisfare il credito espropriando il bene ipotecato e vendendolo, anche se esso è stato alienato dal debitore a terzi.
Possono costituire oggetto di ipoteca: • i beni immobili e le loro pertinenze;
• l’usufrutto di beni immobili, il diritto di superficie, il diritto dell’enfiteuta e quello del concedente sul fondo enfiteutico;
• i beni mobili iscritti nei pubblici registri; • le rendite dello Stato.
Per iscrivere l’ipoteca nei pubblici registri occorre possedere un valido titolo: lo stesso può essere rappresentato da una situazione espressamente prevista dal codice civile , senza il consenso della volontà del debitore (ipoteca legale), dal consenso del proprie- tario del bene da ipotecare (ipoteca volontaria), da un provvedimento dell’auorità giudiziaria (ipoteca giudiziale).
L’ipoteca giudiziale può essere iscritta sulla base di una sentenza di condanna al pagamento di una somma, al risarcimento di danni o all’adempimento di altra obbliga- zione. Quella legale può essere iscritta sui beni del debitore (anche contro la volontà di quest’ultimo) dal venditore di un immobile a garanzia del relativo prezzo e dal condividente per il pagamento dei conguagli a lui dovuti a seguito della divisione di un bene in comunione; quella volontaria può esserlo in forza di contratto che la preveda espressamente o di dichiarazione unilaterale di chi la concede.
Sullo stesso bene possono essere iscritte più ipoteche.
In questo caso ognuna di esse è contraddistinta da un numero d’ordine che determina il grado della stessa e che esprime l’ordine temporale di iscrizione. Il grado assume
rilevanza nel caso della vendita del bene ipotecato: il ricavato soddisferà, innanzitutto, il credito garantito dall’ipoteca di primo grado, l’eventuale residuo andrà a soddisfare il credito garantito dall’ipoteca di secondo grado e così via.
L’ipoteca conserva il suo effetto per 20 anni; per evitare che se ne verifichi l’estinzione occorre provvedere alla sua rinnovazione prima che sia decorso il termine di 20 anni. Il creditore può iscriverla nuovamente trascorso questo termine, ma la nuova ipoteca decorre dalla nuova iscrizione.
Sono cause di estinzione delle ipoteche: la cancellazione dell’iscrizione, la mancata rinnovazione dell’iscrizione stessa entro il termine fissato dalla legge, l’estinzione del- l’obbligazione garantita, il perimento del bene ipotecato e la rinuncia del creditore. Si segnala che con il decreto banche 29.4.2016 n. 59 (entrato in vigore il 3.7.2016 con la legge di conversione n. 119/2016) è stata prevista la possibilità di inserire nei nuovi contratti di finanziamento il c.d. “patto marciano”, ovvero la possibilità che, nel caso di finanziamento assistito da ipoteca volontaria (il bene immobile non deve essere la residenza dell’imprenditore), le parti possano stipulare un contratto di cessione del bene stesso, che diviene efficace solo in caso di inadempimento del debitore, con l’obbligo per l’ente finanziatore di versare a quest’ultimo la differenza tra importo del credito e valore dell’immobile.
Perché si applichi il patto marciano è necessario che il mancato pagamento si protragga da oltre nove mesi, ma nel caso in cui alla scadenza della prima delle rate non pagate il debitore abbia già rimborsato il finanziamento in misura pari ad almeno l’85% della quota capitale, il periodo di inadempimento è elevato a dodici mesi.
La banca potrà quindi vendere direttamente l’immobile senza dover ricorre alla procedura esecutiva immobiliare.
Se le parti tra le quali è già in vigore un contratto di finanziamento/mutuo ipotecario lo desiderano, possono integrare il contratto di finanziamento già in essere e, in questo contesto, possono adottare il patto marciano.
Il pegno: è il diritto reale, costituito dal debitore o da un terzo a garanzia di una
obbligazione, che attribuisce al creditore il diritto di farsi pagare con prelazione sulla cosa ricevuta in pegno (artt. 2784, 2787 c.c.).
Il bene viene così destinato al soddisfacimento del creditore qualora il debitore non adempia ai propri obblighi.
Il creditore può farsi assegnare dal giudice la cosa in pagamento del credito sino alla concorrenza dell’ammontare del debito, oppure può soddisfarsi sul ricavato della vendita della cosa oggetto di pegno anche se essa è stata venduta ad altri.
Possono essere oggetto di pegno, oltre ai beni mobili, le universalità di mobili, i crediti e altri diritti aventi a oggetto beni mobili.
Per costituire il pegno occorre la consegna del bene e che quest’ultima risulti da una scrittura con data certa indicante sia il credito che la cosa data in pegno, se il creditore intende farsi pagare con prelazione.
Dopo la sua costituzione, il pegno comporta, per il creditore che ha ricevuto la cosa, l’obbligo di custodirla sino a quando, in caso di inadempimento, ne chiederà l’asse- gnazione in pagamento o la vendita; durante la custodia non può usare la cosa e se ne perde il possesso può chiederne la restituzione con l’azione di spoglio. Se la cosa pro- duce dei frutti, il creditore può farli suoi imputandoli prima alle spese e agli interessi, quindi al capitale.
Si segnala che con il decreto banche 29.4.2016 n. 59 (entrato in vigore il 3.7.2016 con la legge di conversione n. 119/2016), per favorire l’impresa nelle attività di produzione del reddito in caso di fabbisogno di accesso al credito, è stato introdotto il principio del “pegno non possessorio”, grazie al quale l’imprenditore che concede in pegno un bene mobile destinato all’esercizio dell’impresa (per esempio un macchinario) può continua- re ad utilizzarlo nel processo produttivo, mentre nell’ordinamento precedente perdeva l’uso del bene gravato da pegno.
I privilegi: sono cause legittime di prelazione che consentono ai creditori che ne sono
provvisti di essere soddisfatti con preferenza rispetto ai restanti creditori.
Caratterizzati dall’essere iscritti sui beni del debitore, essi assolvono una funzione analoga a quella del pegno e dell’ipoteca ma, a differenza di questi, non sono diritti reali di garanzia e nascono esclusivamente per legge e non volontariamente: è infatti la legge che concede il privilegio a determinate categorie di crediti in considerazione della loro causa che li fa ritenere particolarmente meritevoli di tutela e che per questo motivo provvede anche a ordinare minuziosamente i privilegi secondo una graduatoria che determina l’ordine di preferenza tra due crediti assistiti da privilegio: in questo caso l’ordine non dipende infatti dal tempo dell’iscrizione, ma esclusivamente dalla natura del credito.
Privilegi generali e privilegi speciali: i privilegi generali si esercitano su tutti i beni
mobili del debitore, quelli speciali invece si esercitano soltanto su determinati beni mobili o immobili del debitore: se esercitati su beni immobili prevalgono in linea di principio sull’ipoteca, se su beni mobili non prevalgono in linea di principio sul pegno. Vi sono però eccezioni a tali regole: ad esempio, i crediti per spese di giustizia sono preferiti a ogni altro credito anche pignoratizio o ipotecario, i crediti dello Stato per tributi indiretti non possono venir soddisfatti con preferenza rispetto ai crediti ipotecari, ecc.
L’importanza dell’ordine dei privilegi è dunque notevole e per questo la legge lo disciplina dettagliatamente, in particolare in materia di fallimento: l’attivo viene infatti ripartito secondo l’ordine dei privilegi, con la conseguenza che i restanti creditori possono soddisfarsi soltanto se rimangono beni.
Esempi di crediti privilegiati sono: crediti per spese funebri, d’infermità, alimenti; crediti per retribuzioni e provvigioni, crediti dei coltivatori diretti, delle società od enti cooperative e delle imprese artigiane, crediti per tributi diretti dello Stato, per imposta sul valore aggiunto e per tributi degli enti locali; crediti per le imposte sui redditi
immobiliari; crediti per tributi indiretti; crediti per mancata esecuzione di contratti preliminari5.