L'affidamento dei lavori ai soci.

Il comma 1-bis dell'art. 37-quinquies introdotto dall‟art. 6 della legge 144 del 1999 subordina la possibilità da parte della società di progetto di affidare direttamente ai propri soci i lavori da eseguire e i servizi da prestare al possesso dei requisiti stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari.

La disposizione introdotta dall'art. 4 della legge 144 del 1999, risolveva il difettoso coordinamento tra la disciplina della società di progetto e il previgente art. 37-quater comma 6, ora abrogato dalla legge n. 166 del 2002 che rinviava all'art. 2, comma 4 (previgente) pur riducendo la percentuale dei lavori da appaltare obbligatoriamente a terzi al 30 per cento.

Il concessionario, e quindi la società di progetto, prima dell'entrata in vigore del comma 1-bis dell'art. 37-quinquies, poteva, in virtù di tale richiamo eseguire i lavori e gestire i servizi in proprio o avvalendosi della propria organizzazione d'impresa,

comprendente le società dallo stesso controllate a norma dell'art 2359 del codice civile.

In sostanza la società di progetto poteva effettuare affidamenti diretti soltanto alle società dalla stessa controllate, mentre, in virtù dell'equiparazione operata dal comma 4 dell'art. 2 previgente delle imprese collegate ai soggetti terzi, le società collegate potevano rendersi affidatarie dei lavori, nella ridotta percentuale stabilita dal comma 6 dell'art. 37-quater, solo partecipando alle gare, in cui la società di progetto assumeva qualità di ente aggiudicatore, a norma dell'art. 2, comma 6, lett. d)296. Tuttavia i soci della società di progetto, a seconda dei casi, si configurano quali società controllanti la società di progetto o società collegate, ma non quali società controllate dalla stessa, essendo la società di progetto costituita ex novo dopo l'aggiudicazione. Da tale sistema scaturiva l'impossibilità pratica di affidamenti diretti della società di progetto ai propri soci, per cui legislatore è intervenuto introducendo il comma 1-bis nell'art. 37-quinquies, sancendo in tal modo la possibilità di affidamento diretto sia dei lavori che dei servizi da parte della società di progetto ai propri soci.

Peraltro con la nuova formulazione dell'art. 2 comma 3 conseguente alle modifiche introdotte dalla legge n. 166 del 2002, si estende il regime di liberalizzazione degli affidamenti diretti da parte del concessionario con la piena assimilazione a quello comunitario.

Sono infatti equiparati ai lavori in proprio quelli eseguiti tramite imprese collegate o controllate, per la cui nozione vale la definizione di cui alla direttiva 93/37/CEE Poiché le imprese che fanno parte della società di progetto possono non coincidere con la nozione di impresa collegata di cui alla direttiva297, la disposizione mantiene valore anche in seguito all'abrogazione del comma 6 dell'art 37-quater che imponeva l'affidamento a terzi, nella percentuale ridotta del 30 per cento dei lavori oggetto della concessione.

La possibilità di affidamento diretto deve intendersi estesa non solo ai soci esecutori che hanno partecipato alla procedura di gara, ma anche a quelli che siano entrati a far parte della compagine sociale dopo l'aggiudicazione, in quanto l'unico requisito, richiesto dalla norma è che i soci siano in possesso dei requisiti stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari298.

296 _{Sul problema degli affidamenti infragruppo cfr. Cap. VI, par. 9.1..}

297 _{La disposizione comunitaria infatti non contempla le ipotesi di mera partecipazione al}

capitale, in quanto intende per impresa collegata qualsiasi impresa su cui il concessionario può esercitare direttamente o indirettamente un'influenza dominante o qualsiasi impresa che può esercitare un'influenza dominante sul concessionario oppure qualsiasi impresa che è sotto l'influenza dominante di un'altra impresa unitamente al concessionario, legando la nozione di influenza dominante alla proprietà, alla partecipazione finanziaria o alle norme che disciplinano l'impresa stessa. L'influenza dominante è presunta quando un'impresa direttamente indirettamente, nei confronti di un'altra impresa:

- detiene la maggioranza del capitale sottoscritto dell'impresa, o

- dispone della maggioranza dei voti connessi alle partecipazioni al capitale dell'impresa, o - può designare più della metà dei membri dell'organo di amministrazione, direzione o di vigilanza dell'impresa.

298 _{Contra, M. ZOPPOLATO, in, Legge quadro sui lavori pubblici (Merloni-quater), cit., 1019,}

sulla base di una interpretazione sistematica fondata sulla circostanza che a differenza delle imprese che hanno partecipato alla gara e di quelle non socie, che per ottenere l'affidamento devono passare attraverso le modalità procedurali di cui all'art. 2 comma 3, i nuovi soci otterrebbero la possibilità di

Si tratta in sostanza dei requisiti ordinari per la stipulazione degli appalti con la pubblica amministrazione, e richiesti ai partecipanti alle gare indette dal concessionario ai fini dell'affidamento a terzi, per cui per gli appalti di lavori dovrà farsi riferimento al D.P.R. n. 34 del 2000 che detta i requisiti tecnico-economici e i requisiti generali per la partecipazione alle procedure di gara e per gli appalti di servizi ai requisiti previsti dal D.Lgs. n. 157 del 1995, limitatamente agli appalti di rilevanza comunitaria, integrati con i requisiti stabiliti dall'art. 98 del Regolamento in relazione allo specifico intervento.

La verifica in ordine al possesso dei predetti requisiti deve intendersi riservata alla società di progetto in quanto concessionario, non essendovi un rapporto diretto tra i singoli soci e l'amministrazione concedente299.

5. Le obbligazioni

Il ricorso ai titoli obbligazionari per il finanziamento di opere pubbliche, non è una novità della legge n. 109, in quanto, soprattutto per la realizzazione di grandi infrastrutture, reti autostradali, aeroporti etc., era prevista per le società per azioni, a prevalente capitale pubblico, concessionari per la costruzione e l'esercizio, la possibilità di emettere prestiti obbligazionari, garantiti dallo Stato300.

A tale struttura risponde la facoltà di emissione di prestiti obbligazionari in favore degli Enti Locali, prevista dall‟art. 32 della legge n. 142 del 1990 e confermata dall‟art. 205 del t.u. n. 267 del 2000, che rappresenta una ulteriore modalità di finanziamento e di ripartizione del rischio nella realizzazione di un intervento di project financing, c.d. BOC, in quanto di solito il relativo rendimento viene legato ai risultati della gestione.

L‟emissione delle obbligazioni in base all‟art. 35 della legge 23 dicembre 1994 n. 724, è consentita, previo benestare della Banca d'Italia, a Province, Comuni, unioni di Comuni, città metropolitane, comunità montane, consorzi tra enti locali territoriali e Regioni, che non si trovino in situazione di dissesto o ad esse equiparate,

eseguire lavori al di fuori di qualsiasi adempimento a tutela della concorrenza, senza alcuna ragione di interesse pubblico o di coerenza con gli istituti. Tuttavia l'ingresso di nuovi soci determina una situazione assimilabile alle ipotesi di cui agli artt. 35 e 36 della legge, in cui pure in relazione a vicende societarie o altrimenti all'azienda si assiste all'esecuzione dei lavori da parte di soggetti non precedentemente selezionati.

299 _{In relazione alla norma dell'art. 2345 c.c., che prevede la possibilità per l'atto costitutivo di}

stabilire l'obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in denaro, determinandone il contenuto, la durata, le modalità ed il compenso e stabilendo particolari sanzioni in

tema di inadempimento, G.MANGIALARDI, cit. 240, osserva che poiché l'art. 37-quinquies, comma 1-

bis consente di affidare ai soci "i lavori da eseguire i servizi da prestare", le relative attività

comprendono non solo le prestazioni accessorie, ma anche tutte quelle rientranti nell'oggetto sociale, per cui devi ritenersi che l'art. 37-quinquies, comma 1-bis ha introdotto una deroga all'art. 2345 c.c., consentendo la possibilità alla società di affidare ai propri soci lavori e servizi senza prevedere limiti qualitativi e quantitativi, con la conseguenza che la società di progetto potrebbe emettere azioni nominative cui è connesso l'obbligo di eseguire ogni tipo di prestazione funzionale all'adempimento dei lavori e dei servizi, subordinando la trasferibilità delle azioni alla sussistenza in capo al cessionario dei requisiti previsti per la prestazione da eseguire.

300 _{Tale possibilità era stabilita, anche in deroga all'art. 2410 c.c., da una serie di disposizioni in}

materia di legislazione autostradale (art. 3 della legge 24 luglio 1961, n. 729, art. 9 della legge 28 aprile 1971, n. 187), aeroportuale (art. 12 della legge 10 novembre 1973, n. 755) e dall'art. 2 della legge 17 dicembre 1971 n. 1158, sulla realizzazione di un collegamento stabile viario e ferroviario e di altri servizi pubblici fra la Sicilia ed il continente.

limitatamente al finanziamento degli investimenti, con esclusione delle spese di parte corrente. Il richiamo della norma all'art. 46 del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 504, sull‟autofinanziamento delle opere pubbliche, abrogato in seguito all‟entrata in vigore del t.u. n. 267 del 2000 ma i cui contenuti sono stati ripresi in gran parte dall‟art. 201 del t.u., in base alla specificazione operata dal regolamento di attuazione, adottato con D.M. 5 luglio 1996, n. 420, implica la necessità che nei casi in cui il prestito sia finalizzato alla realizzazione di opere pubbliche destinate all'esercizio di servizi pubblici a rilevanza imprenditoriale, l'emissione delle obbligazioni sia subordinata alla preventiva approvazione del piano economico- finanziario diretto ad accertarne l'equilibrio economico-finanziario ai fini della connessa gestione, anche in relazione agli introiti previsti ed al fine della determinazione delle tariffe.

In base all‟art. 35 comma 5 legge n. 724, le obbligazioni potranno essere convertibili o con warrant in azioni di società possedute dagli enti locali, le cui modalità di conversione e di esercizio del warrant saranno specificate nella delibera di emissione, che dovrà altresì indicare l'investimento da realizzare, l'ammontare nominale del prestito, il prezzo di emissione alla pari, la data entro cui l'ente intenda procedere all'emissione, la data di godimento, la durata, la data e le modalità di rimborso, le caratteristiche delle cedole e la natura del tasso, fisso o variabile, degli interessi da corrispondere ai sottoscrittori del prestito (art. 1, comma 5, D.M. 5 luglio 1996).

A garanzia dei sottoscrittori, nel caso in cui il prestito sia finalizzato alla realizzazione di opere pubbliche, quale ulteriore condizione per l‟emissione è previsto dal regolamento che l‟ammontare del prestito obbligazionario non possa superare l‟importo del progetto esecutivo a cui fa riferimento.

Altra metodologia, che trova il suo precedente nella legge n. 36 del 1994 in materia di risorse idriche è la possibilità di convertire l'obbligazione in diritto reale, utilizzabile per opere le cui caratteristiche consentono la fruizione diretta da parte del privato (ad esempio posti macchina, posti barca, aree di vendita all'interno di un mercato) consentendo al sottoscrittore, all'atto della scadenza del titolo, un'opzione per il trasferimento in proprietà del bene o comunque per la costituzione di un diritto reale in luogo della restituzione del capitale e di interessi.

La peculiarità della struttura della società di progetto è ispirata anche all‟intento di garantire finanziamenti ulteriori con il riscorso al mercato dei risparmiatori- utilizzatori, consentendo con la previsione di cui all‟art. 37-sexies, alle “società costituite al fine di realizzare e gestire una singola infrastruttura o un nuovo servizio di pubblica utilità” di emettere, previa autorizzazione degli organi di vigilanza, obbligazioni, nominative o al portatore, anche in deroga ai limiti di cui all'art. 2410 c.c., purché garantite pro-quota mediante ipoteca.

I soggetti che possono avvalersi di tale facoltà si identificano con le società di progetto in senso proprio, quindi con esclusione dei promotori non costituiti in società di progetto. Tuttavia, come osservato301, l'ambito di applicazione della norma risulta esteso alle società costituite al fine di realizzare e gestire una singola infrastruttura o un nuovo servizio di pubblica utilità, a prescindere dalle modalità

dell'affidamento, per cui contempla le società miste costituite per la gestione dei servizi pubblici locali e la realizzazione delle opere strumentali, risultando superato anche il limite temporale della previsione nel bando di gara per l'affidamento della concessione di cui il precedente art. 37-quinquies.

Il primo problema interpretativo concerne la portata della deroga ai limiti di cui all‟art. 2410 c.c. in relazione alla forma della società.

Le società di progetto possono, infatti, essere costituite anche in forma di società a responsabilità limitata, per cui la deroga potrebbe essere intesa nel senso di consentire l'emissione di obbligazioni anche alle società costituite in tale forma302. Tuttavia si tratterebbe di una deroga non all'art. 2410, ma al sistema del codice civile al quale è estranea la possibilità di emettere obbligazioni da parte delle società a responsabilità limitata ed in particolare all‟art. 2486, comma 3, che non consente alle società a responsabilità limitata l‟emissione di obbligazioni.

Seguendo un‟interpretazione finalistica la possibilità delle società di progetto di emettere obbligazioni risponde alle caratteristiche del project financing, incentrate sul finanziamento al progetto al quale corrisponde la sottocapitalizzazione del soggetto, che in ragione della riconosciuta capacità dell‟intervento di assicurare il recupero del finanziamento, deve potersi rivolgere al mercato finanziario per ottenere la necessaria provvista di capitale, senza le limitazioni conseguenti all‟impossibilità di emettere obbligazioni303.

La ratio del divieto per le società a responsabilità limitata di emettere obbligazioni, è stata individuata304 _{nella tutela degli interessi generali dei risparmiatori, sulla base di}

una valutazione operata dal legislatore circa l‟incompatibilità con la possibilità di creazione e collocazione di quei particolari titoli di credito, con la struttura della società, non limitata al solo minore ammontare del capitale sociale, ma al complesso delle caratteristiche, ravvisate anche nel collegamento più stretto con le persone dei soci e nella soggezione a forme di pubblicità e controllo meno penetranti.

La portata del divieto, in considerazione delle esigenze pubblicistiche che è diretta a tutelare, esclude che una deroga di tale portata, e per giunta implicita, al codice civile, possa ravvisarsi nella disposizione dell'art. 37-sexies.

302 _{In tal senso S.AMOROSINO –R.SCIUTO, cit., 73 sul presupposto che l'amministrazione può}

imporre un capitale minimo in grado di garantire gli obbligazionisti e ravvisando la ratio della deroga "nella particolare configurazione della società di progetto in quanto in essa l'equilibrio non è tanto tra capitale di rischio e capitale di debito, quanto tra l'investimento e la remunerazione attesa dalla gestione economica".

303 _{Così G. MANGIALARDI, cit., 243, il quale sottolinea che "la conferma del divieto per le}

società di progetto costituite in forma di S.r.l., si tradurrebbe nella sostanziale disapplicazione dell'art. 37-quinquies, nella parte in cui prevede che le società possono essere costituite nella forma in esame".

G.DE MARZO, Finanza di progetto e “Merloni-ter”, cit., 128, rileva che se il legislatore avesse inteso

consentire la sola deroga ai limiti di cui all'art. 2410 c.c., non avrebbe avuto bisogno di specificare che le società in esame possono emettere obbligazioni, "anche" in deroga a quei limiti, ravvisando nella disposizione una deroga implicita, ma non per questo equivoca che traspare dall'indifferenziato riferimento alle società costituite al fine di realizzare e gestire una singola infrastruttura o un nuovo servizio di pubblica utilità. Su questa linea F. CARINGELLA in AA.VV., La nuova legge quadro sul

lavori pubblici, cit., 1294, che ravvisa proprio nella facoltà dell'amministrazione concedente di

stabilire nel bando di gara la misura del capitale sociale minimo, e quindi proporzionato all'importanza dell'iniziativa, oltre che nella necessità della preventiva autorizzazione per l'emissione delle obbligazioni, argomenti favorevoli ad un'interpretazione della norma nel senso di consentire anche alle società a responsabilità limitata la possibilità di emettere obbligazioni.

Nella disciplina dell‟attività di raccolta del risparmio il legislatore quando ha ritenuto ammissibile la deroga ai principi codicistici, è intervenuto con disposizioni specifiche, come nel caso dell'art. 12 del D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, che prevede la possibilità per le banche “in qualunque forma costituite” di emettere obbligazioni. In tal caso peraltro l'emissione delle obbligazioni non convertibili o convertibili in titoli di altre società è disciplinata dalla Banca d'Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, ed inoltre la deroga si inserisce nell‟ambito dei penetranti controlli previsti per l‟attività bancaria in generale, che assicurano la salvaguardia dell‟interesse pubblico alla tutela del risparmio, cui non possono essere assimilate le previsioni stabilite dall‟art. 37-sexies comma 2, che si limitano all‟avvertimento dell'elevato grado di rischio del debito da inserire nei titoli e nella relativa documentazione di offerta, secondo modalità stabilite con decreto del Ministro delle Finanze, di concerto con il Ministro dei Lavori Pubblici.

D'altra parte, la scelta in ordine alla forma societaria è rimessa all'aggiudicatario, salva l‟incidenza sulla forma della società delle determinazioni dell'amministrazione, ai sensi del precedente art. 37-quinquies, circa l'ammontare minimo del capitale sociale. Tale possibilità dell‟amministrazione di imporre un capitale minimo, quale ulteriore garanzia per gli obbligazionisti, vale peraltro solo per le società di progetto costituite ai sensi dell‟art. 37-quinquies, ma l‟ambito di applicazione dell‟art. 37-

sexies, come sopra precisato, è più ampio, estendendosi alle società costituite al fine

di realizzare e gestire una singola infrastruttura o un nuovo servizio di pubblica utilità.

Pertanto, se l'aggiudicatario intende avvalersi della possibilità di emettere obbligazioni dovrà, nei casi in cui il bando - che indica l'ammontare minimo del capitale sociale - consenta l'alternativa, optare per la costituzione di una società di progetto in forma di società per azioni in coerenza con il sistema codicistico305. L'art. 2410 al comma 1 impone, per esigenze di tutela dei creditori, la corrispondenza tra l'ammontare delle obbligazioni e il capitale versato ed esistente.

La stessa norma, al n. 1 del comma 1, consente la possibilità di emettere obbligazioni per un ammontare che supera il capitale sociale, purché tale eccedenza non superi i 2/3 del valore degli immobili ipotecati, oppure, secondo l‟interpretazione dominante, consente di emettere obbligazioni che possono anche superare il capitale esistente, purché l'intero ammontare delle obbligazioni non superi i 2/3 del valore degli immobili ipotecati.

In base all‟interpretazione prevalente infatti il superamento del limite del capitale di cui all‟art. 2410, comma 1, previsto dall'art. 2410, comma 1, n. 1, c.c., riferisce l'ammontare della garanzia a quello delle obbligazioni emesse e non all'eccedenza dell'importo delle obbligazioni rispetto al capitale sociale (cui si riferisce, invece, l'art. 2410, comma 1, n. 2, c.c.)306.

305 _{In tal senso A.M.GIAMPAOLINO, in AA.VV., Commento alla legge quadro sui lavori pubblici}

sino alla "Merloni-ter", cit., 624.

306 _{Per la prima interpretazione v. G.F.CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2, Le società, Torino,}

1999, 460; per la seconda, G.FERRI, Le società, Torino, 1987, 505 e in giurisprudenza Trib. Milano, 5

maggio 1997, in Vita not. 1998, 329, nonché App. Milano, 27 giugno 1997 e Trib. Milano, 24 aprile 1997, in Giur. it. 1998, 95 con nota di Sarale, che hanno rifiutato l‟omologazione ad una delibera di emissione di prestito obbligazionario per un ammontare superiore al capitale sociale, in quanto la garanzia ipotecaria sui beni della società era prestata a favore della sola eccedenza e non dell'intero

La corrispondenza tra l'ammontare delle obbligazioni e il capitale può essere superata, per le società di progetto, subordinatamente all'autorizzazione degli organi di vigilanza, con l'emissione di obbligazioni, nominative o al portatore, garantite pro- quota mediante ipoteca.

L‟art. 37-sexies consente in sostanza di costituire garanzia ipotecaria per coprire quella parte dell'ammontare delle obbligazioni che supera il capitale, dovendosi in tal senso intendere il riferimento alla garanzia pro-quota307.

La deroga è tale, rispetto al limite codicistico, nella parte in cui impone che l'intero ammontare delle obbligazioni non superi i 2/3 del valore degli immobili ipotecati, mentre la disposizione dell'art. 37-sexies consente l'emissione di obbligazioni in eccedenza rispetto al capitale, purché il valore di tale eccedenza sia pari al valore degli immobili ipotecati, garantendo in tal modo tale eccedenza, e solo questa.

La disposizione è finalizzata a favorire il ricorso al project financing, offrendo una possibilità di finanziamento ulteriore rispetto al ricorso al credito bancario per le società di progetto.

La norma non appare chiara per quanto attiene ai soggetti che possono fornire la garanzia ipotecaria necessaria per rendere la deroga operante, in quanto non specifica se gli immobili debbano essere di proprietà della società di progetto, ciò che renderebbe assai ridotte le possibilità di applicazione della norma, oppure se possono anche essere di proprietà di terzi, ivi compresi i soci.

Tuttavia il silenzio del legislatore, confrontato con l'espressa previsione dell'art. 2410 che specifica che gli immobili devono essere "di proprietà sociale", induce a propendere per la seconda interpretazione.

D‟altra parte la deroga “ai limiti” di cui all‟art. 2410 non potrebbe essere intesa solo