La proposta e la pubblicità.

Sul presupposto dell‟insufficienza del solo termine annuale, che aveva indotto l‟adozione di soluzioni diverse già in sede di legislazione regionale179_{, all‟originario}

termine per la presentazione delle proposte del 30 giugno di ogni anno, con la modifica apportata dalla legge n. 166 del 2002, viene aggiunto il termine del 31 dicembre, che però ha carattere residuale, operando solo per l‟ipotesi in cui non siano state presentate proposte entro il 30 giugno.

Il carattere perentorio del termine per la presentazione della proposta è pacificamente

179 _{La Legge Regionale della Sicilia, 23 dicembre 2000, n. 32, ha disciplinato la materia con un}

rinvio ricettizio agli 37-bis e ss. della legge n. 109 ed alle norme del D.P.R. n. 554 del 1999 (artt. 84, 85, 86, 87, 98 e 99), sancendo tuttavia la non applicabilità del termine del 30 giugno per la presentazione delle proposte per le iniziative finanziate dagli accordi di programma quadro, dal POR e dagli altri strumenti di programmazione negoziata.

riconosciuto in quanto si tratta di un termine fissato per un'offerta, sia pure di carattere preliminare, in ciò sostanziandosi la proposta, con la differenza che il termine anziché essere fissato dall'amministrazione come nelle ordinarie procedure di gara è stabilito direttamente dalla legge, ma resta immutata l‟esigenza del rispetto della par condicio tra i concorrenti180.

La perentorietà del termine sembra inoltre discendere dalla peculiare scansione procedimentale che impone all'amministrazione di esaminare entro termini prefissati (il 31 ottobre nel regime previgente, quattro mesi in seguito alle modifiche della legge n. 166) la fattibilità delle proposte sotto tutti i molteplici aspetti specificati nell'art. 37-ter, cioè sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell'opera, dell'accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico-finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione.

La complessità della valutazione rimessa all'amministrazione richiede quindi un lasso di tempo congruo per l'esame delle proposte che, se al termine di cui all'art. 37-

bis comma 1 non fosse attribuito carattere perentorio, determinerebbe un

prolungamento eccessivo del procedimento conclusivo della prima fase.

Nel senso della perentorietà si è espressa l‟Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici con la determinazione del 17 febbraio 2000181. Tuttavia la perentorietà del termine si fonda sulla necessità, evidenziata dall'Autorità, del rispetto della par

condicio tra i concorrenti, che si traduce nella impossibilità di prorogare il termine

una volta che sia pervenuta anche una sola proposta, e per converso nell'inammissibilità di un'integrazione documentale, quantomeno negli elementi essenziali previsti dall'art. 37-bis, che rappresenterebbe uno strumento elusivo del carattere perentorio del termine.

Nel vigore della previgente versione si è posto il problema dell'ammissibilità di una proroga generalizzata, purché, nel rispetto dei principi di trasparenza e di buon andamento, e purché, ovviamente non siano presentate proposte entro il termine previsto dalla legge, onde evitare che i promotori che fruiscono della proroga si possano avvantaggiare dell'idea di un altro soggetto.

Non si tratterebbe pertanto di proroga in senso tecnico, non potendo il relativo provvedimento intervenire prima della scadenza del termine, cioè in un momento in cui si ignora se verranno o meno presentate proposte nel termine previsto dalla legge, onde evitare di precostituire posizioni di vantaggio a scapito del promotore che abbia predisposto la proposta nel termine previsto.

180 _{Cfr. la determinazione n 8 del 17 febbraio 2000 dell'Autorità per la vigilanza dei lavori}

pubblici, che ha sottolineato l‟impossibilità di prorogare il termine una volta che sia pervenuta anche una sola proposta, e per converso l'inammissibilità di un'integrazione documentale, quantomeno per gli elementi essenziali previsti dall'art. 37-bis, che pure rappresenterebbe uno strumento elusivo del carattere perentorio del termine.

181 _{V. Ed. e Terr., n. 12/2000, 62. Quanto ai termini del 31 ottobre di cui all'art. 37-ter per la}

valutazione delle proposte e del 31 dicembre, di cui all'art. 37-quater, l‟Autorità ha specificato che gli stessi "hanno, invece, carattere sollecitatorio e non perentorio, in quanto preordinati, invece, a esigenze di operatività dell'azione amministrativa e coerenti con lo svolgimento cronologico del programma triennale."

Il problema si è posto in quanto il carattere perentorio e l'unicità del termine costituivano un limite alla piena espansione delle potenzialità dell‟istituto del project

financing.

Il legislatore della Merloni-quater ha risolto la questione aggiungendo all'originario termine del 30 giugno quello del 31 dicembre, mantenendo il carattere perentorio di entrambi i termini.

Il venir meno del termine unico per la presentazione delle proposta si innesta in un mutamento del meccanismo procedurale che incentra, come risulterà nel prosieguo, l‟avvio della procedura in un avviso pubblicato dall‟amministrazione.

Non sembra invece doversi attribuire carattere perentorio al termine di quattro mesi imposto all'amministrazione per la conclusione di tale prima fase.

L'amministrazione, infatti, deve valutare, in sostanza, tutti gli studi di carattere urbanistico, ambientale progettuale ed economico-finanziario predisposti dal promotore e quindi valutare il piano economico-finanziario nella sua globalità ed in prospettiva, attività difficilmente conciliabile con un termine perentorio.

Ovviamente nel caso di ingiustificato protrarsi dell‟inattività dell‟amministrazione, il promotore avrà sempre la possibilità di attivare i rimedi previsti nei confronti dell‟inerzia dell‟amministrazione, ed ottenere la pronuncia giudiziale dell‟obbligo a provvedere, oltre ai rimedi risarcitori.

Risulta completamente innovata la procedura di selezione della proposta, che appare improntata ad uno snellimento e ad una concentrazione delle fasi.

La prima fase inizia con la pubblicazione di un avviso con l'indicazione degli interventi previsti nel programma triennale che l'amministrazione intende realizzare con il sistema della finanza di progetto, in quanto suscettibili di gestione economica. La pubblicazione dell'avviso, che consacra una prassi invalsa nelle pubbliche amministrazioni anche in assenza di specifica previsione normativa, deve effettuarsi entro 20 giorni dalla "avvenuta redazione" del programma triennale.

Il momento iniziale per la presentazione della proposta deve quindi essere riferito all'avvio della pubblicazione e le proposte, in base all'art. 37-bis, comma 2-bis, ultimo periodo, possono esser presentate decorsi tre mesi dalla pubblicazione dell'avviso indicativo. Si tratta di un termine dilatorio anche se la legge non specifica le conseguenze della proposta presentata prima del termine; dovrebbe ritenersi preclusa la valutazione della proposta prima della scadenza del termine, ma non l'inammissibilità della stessa.