La fase di gara.

In conseguenza del mutamento della fase di valutazione della proposta, viene modificato anche il termine, pure considerato di carattere non perentorio, per l‟indizione della gara di cui all‟art. 37-quater originariamente stabilito al 31 dicembre e nel nuovo sistema conseguente alle modifiche introdotte con la legge n. 166 del 2002, in tre mesi dalla pronuncia di cui all‟art. 37-ter, con cui viene individuata la proposta di pubblico interesse, da porre a base di gara.

La scelta del concessionario avviene al termine di una procedura articolata su due fasi.

La prima fase consiste nello svolgimento di una procedura di gara assimilabile alla

214 _{Cfr. A. DE ROBERTO op. cit., 608 nota 17, che afferma che alla valutazione positiva della}

proposta consegue l'obbligo ex lege dell'amministrazione di indire una procedura di gara, obbligo al quale si correlano interessi pretensivi.

Gli interessi pretensivi sono infatti tutelabili davanti al giudice amministrativo azionando l'interesse strumentale all'eliminazione dell'atto preclusivo del successivo sviluppo del procedimento (T.A.R. Marche 23 aprile 1993, n. 272, in Trib. amm. reg., 1993, I, 2646). Sugli interessi pretensivi cfr. E. FOLLIERI, Silenzio della p.a. e tutela degli interessi diretti all'acquisizione di un vantaggio (c.d.

interessi pretensivi) (nota a sent. T.A.R. Marche 8 aprile 1981, n. 246, in Foro amm., 1981, I, 1166.

Sulla categoria degli interessi strumentali cfr. S.BRIGNOLA, Gli interessi strumentali, in Foro amm.,

1986, II, 581 "per interessi strumentali si intende una posizione soggettiva di interesse a difendere o a pretendere un determinato bene, non per il vantaggio diretto che ciò può arrecare ma in vista di un vantaggio indiretto ai fini della conservazione o del conseguimento di altro bene".... e più avanti "L'azionabilità dell'interesse strumentale viene, di regola, riconosciuta quando dal soddisfacimento di esso deriva il sicuro soddisfacimento dell'interesse finale. Essa viene negata quando il nesso fra interesse strumentale ed interesse finale non è diretto come nel caso di concorsi e di gare, poiché dalla loro indizione rimane soddisfatto il solo diritto della partecipazione, mentre l'esito favorevole dipende da un elemento ulteriore che interrompe il nesso di causalità immediata ed efficiente." Nel caso della gara di cui all'art. 37-quater comma 1 lett. a) peraltro l'interesse del promotore, come specificato nel testo, è condizionato da un elemento ulteriore solo per quanto concerne l'aggiudicazione, ma non per quanto attiene al recupero delle spese sostenute per la predisposizione della proposta. L‟estensione dell‟interesse incide quindi sull‟eventuale tutela risarcitoria nei confronti dell‟amministrazione inerte, che sarà limitata al danno conseguente al mancato recupero delle spese per la predisposizione della proposta, ma non potrà naturalmente avere ad oggetto anche il mancato lucro derivante dalla gestione nei termini ipotizzati nel piano economico-finanziario allegato alla proposta.

licitazione privata, procedura della quale assume i criteri di aggiudicazione, quelli previsti dall'art. 21 comma 2 lett. b), seppur non identificabile con questa. Come sopra sottolineato il progetto preliminare posto a base di gara è quello presentato dal promotore, con le eventuali modifiche apportate dall'amministrazione all'esito della chiusura della fase concernente l'esame e la valutazione delle proposte215.

Si tratta di modifiche, che comunque vanno accettate dal promotore, che non possono stravolgere il progetto, atteso che lo stesso, in quanto rappresenta la base per la determinazione dei costi di realizzazione e manutenzione, è uno degli elementi su cui si fonda il piano economico-finanziario relativo alla gestione e quindi alle previsioni di redditività dell‟intervento.

Pertanto in questa fase la comparazione avviene tra le singole offerte e non comprende la proposta del promotore, che rappresenta l'elemento di raffronto, assimilandosi al bando predisposto dall'amministrazione nella concessione ordinaria. Tale gara non si conclude con l'aggiudicazione ma con l'individuazione delle due offerte ritenute migliori.

Il parametro di riferimento è rappresentato dal progetto preliminare predisposto dal promotore, posto a base di gara e dagli elementi di cui all‟art. 21, comma 2, lett. b), che fanno parte del contenuto della proposta.

I concorrenti dovranno quindi presentare offerte complete sotto il profilo tecnico, estetico, qualitativo ed in generale in relazione a tutti gli elementi considerati all'art. 21 comma 2 lett. b) concernenti anche il prezzo (ove previsto), il tempo di esecuzione, il rendimento, la durata della concessione e tutto ciò che attiene alla gestione (livello delle tariffe, criteri di aggiornamento etc.). A tali elementi vanno aggiunti quelli, variabili in relazione al tipo di lavoro da realizzare, di cui al punto 7 dell'art. 21, rispetto ai quali vi è un più ampio margine ideativo.

I contenuti dell‟offerta vanno modulati sulle previsioni dell‟art. 87 del regolamento, per cui l‟offerta, potrebbe tradursi in modifiche al progetto preliminare, che però non concretino una sostanziale variante, che vada ad incidere sul piano economico- finanziario e sul progetto, in quanto questi atti rappresentano la base della proposta così come è stata individuata dall'amministrazione, ed è questa che viene posta a base di gara, previe eventuali modifiche al progetto stabilite dall'amministrazione ai sensi dell'art. 37-quater, comma 1, lett. a).

Questa limitata possibilità di varianti migliorative, assimilabile all'offerta progetto dell'appalto concorso, era l‟unico onere progettuale posto a carico del concorrente in questa fase, e comunque era sempre una facoltà, subordinata alla necessaria indicazione delle parti dell‟opera o del lavoro che fossero suscettibili di variazione e la determinazione delle relative condizioni, come si evince anche dal combinato disposto dell‟art. 85, comma 2 e dell‟art. 87, comma 1, lett. g).

Con le modifiche apportate dalla legge n. 166 del 2002 la procedura di gara resta invariata ma viene introdotta la possibilità di ricorrere alla procedura dell‟appalto-

215 _{L'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici – Determinazione del 6 marzo 2002 n. 4, ha}

confermato che l‟aggiudicazione finale della concessione non avviene mediante licitazione privata e facendo applicazione del criterio dell‟offerta economicamente più vantaggiosa, ma mediante procedura negoziata rispetto alla quale "la gara", di cui alla lett. a) dello stesso comma, serve non già a selezionare l‟aggiudicatario della concessione bensì ad individuare i "soggetti presentatori delle due migliori offerte", (ovvero l’unico soggetto partecipante) con i quali instaurare la "procedura negoziata" assieme al promotore.

concorso.

Non risulta chiaro come il meccanismo dell‟appalto-concorso si innesti nella procedura di gara216.

Al fine della partecipazione alla procedura di gara non è richiesta la contestuale elaborazione del progetto definitivo (ed ovviamente esecutivo), configurandosi l‟attività di progettazione, ai sensi dell‟art. 19 comma 2, come uno dei contenuti dell‟obbligazione del concessionario, per cui il relativo vincolo sorge al momento dell‟instaurazione del rapporto.

Poiché infatti lo schema di contratto di concessione, ai sensi dell‟art. 86 del Regolamento, deve contenere unicamente le condizioni relative all'elaborazione da parte del concessionario del progetto dei lavori da realizzare e le modalità di approvazione da parte dell‟amministrazione aggiudicatrice (lett. a) nonché l'indicazione delle caratteristiche funzionali, impiantistiche, tecniche e architettoniche dell'opera e lo standard dei servizi richiesto (lett. b), lo stesso dovrebbe valere anche per la bozza di convenzione di cui all‟art. 37-bis.

La scarna previsione dell‟art. 7, comma 7, lett. cc), n. 1, nella parte in cui si limita a consentire il ricorso alla procedura dell‟appalto-concorso, implica un rinvio alla relativa disciplina, e quindi alla disposizione di cui all‟art. 20 comma 4 della legge, che individua il contenuto dell‟offerta nel progetto esecutivo e nel prezzo217_.

Con il ricorso all‟appalto-concorso i partecipanti a tale fase di gara verrebbero quindi onerati degli ulteriori costi della progettazione esecutiva, e si troverebbero in una posizione deteriore anche rispetto ai concorrenti ad una gara per l‟affidamento di una concessione ex art. 19, a tutto vantaggio del promotore, la cui posizione risulta ulteriormente rafforzata.

Inoltre nella fase della trattativa privata, il confronto con il promotore verrebbe svolto sulla base di elementi progettuali non facilmente comparabili, in quanto uno, il progetto del promotore, di livello preliminare, e l'altro di livello esecutivo.

Lo svantaggio conseguente alla necessità di predisporre elaborati progettuali, viene in parte attenuato dalla successiva disposizione, che modificando il comma 5 dell‟art. 37-quater, consente un rimborso parziale delle spese sostenute.

216 _{Cfr. sulla portata del richiamo all'appalto concorso, cfr. R. DIPACE, Gli appalti di opere, cit.,}

137, il quale sostiene l'applicabilità di tutta la disciplina relativa all'appalto concorso e la necessità di una motivata decisione da parte della stazione appaltante e del preventivo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici, nonché la necessità di rispettare il limite di valore stabilito dall'art. 20 della legge-quadro che implica la possibilità del ricorso all'appalto concorso solo per lavori il cui importo sia pari o superiore a venticinque milioni di euro.

217 _{Contra M. ZOPPOLATO, Legge quadro sui lavori pubblici (Merloni-quater), cit., 995, il quale}

rileva che la precisazione di cui all'ultimo alinea dell'art. 20 comma 4 della legge - che «l'offerta ha ad

oggetto il progetto esecutivo ed il prezzo» si riferisce espressamente all'«affidamento di appalti mediante appalto concorso», e non sembra, in quanto norma speciale, estensibile alle concessioni

affidate con la procedura di cui agli artt. 37-bis, anche in considerazione della specificazione di cui allo stesso art. 20 comma 2 che il progetto esecutivo viene predisposto dal concessionario successivamente all'aggiudicazione. L'Autore pertanto conclude che la precisazione normativa appare un retaggio della ormai superata distinzione tra appalto-concorso e licitazione privata con aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa e che l'unico valore attribuibile all'innovazione legislativa è la possibilità che la gara possa specificamente riguardare anche varianti progettuali proposte dai concorrenti, sancendo espressamente una possibilità alla quale si poteva già pervenire attraverso il richiamo all'art. 21, comma 2, lett. b), che tra gli elementi di valutazione menziona anche «il valore tecnico ed estetico dell'opera progettata».

Né nell'ipotesi di procedura "ordinaria" né nel caso in cui si ricorra all'appalto- concorso è consentita ai concorrenti la piena conoscibilità del piano economico- finanziario predisposto dal promotore.

Poiché in base all'art. 37-quater comma 1 a base di gara vengono messi il progetto preliminare, integralmente ed il piano economico-finanziario limitatamente agli "elementi necessari per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa nelle misure previste dal piano economico-finanziario presentato dal promotore", negli stessi termini va risolto il problema della conoscibilità del piano economico-finanziario.

Mentre il progetto preliminare viene acquisito dall'amministrazione, tant'è che in base all'art. 37-quater, comma 1, lett. a), viene posto a base di gara dopo le modifiche eventualmente apportate dall'amministrazione stessa, il piano economico-finanziario rappresenta unicamente il parametro sul quale la stessa amministrazione elabora i valori degli elementi necessari per la determinazione dell'offerta più vantaggiosa. Pertanto mentre la possibilità di conoscere il progetto preliminare è piena, non appare ammissibile un diritto degli altri concorrenti di accesso all'intero piano economico- finanziario elaborato dal promotore; questi potranno conoscere soltanto gli elementi del piano che vengono trasfusi nel bando e che sono necessari per la presentazione della propria offerta.

Il piano economico-finanziario è il frutto dell'elaborazione del promotore ed il presupposto della economicità della gestione, per cui non potrebbe estendersi ad esso un diritto di accesso degli altri concorrenti.

La conoscenza del piano economico-finanziario prima della conclusione della prima fase della procedura di gara, inoltre altererebbe il carattere e la finalità della scansione del procedimento delineato dal legislatore.

Se l'offerente avesse la possibilità di conoscere il piano economico-finanziario elaborato dal promotore in questa fase, avrebbe un indubbio vantaggio nella procedura negoziata di cui alla seconda fase e risulterebbe svuotato anche il meccanismo di rimborso, previsto nell'ipotesi in cui la concessione venga aggiudicata a un soggetto diverso dal promotore, che presuppone l'acquisizione del piano economico-finanziario elaborato dal promotore successivamente all'aggiudicazione218.

L'apporto dei concorrenti può tradursi in modifiche al piano economico-finanziario o al progetto costruttivo, ma non può spingersi fino al punto di formulare offerte che, concretandosi in una sostanziale variante ne comportino un stravolgimento, in quanto questi atti rappresentano la base della proposta così come è stata individuata

218 _{Sul punto si è espressa l'Autorità di vigilanza con Determinazione 6 marzo 2002, n. 4 -}

Oggetto: Finanza di progetto: quesiti posti in materia di gara per la scelta dei partecipanti alla procedura negoziata, di variazione della composizione del promotore e di possibilità di impiego della procedura del promotore per il "ciclo integrale delle acque", specificando che la stazione appaltante ha l‟obbligo di assicurare la piena conoscibilità da parte dei concorrenti solo del progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni, e dei valori degli elementi necessari per la determinazione dell‟offerta economicamente più vantaggiosa nelle misure previste dal piano economico-finanziario presentato dal promotore, mentre "va mantenuto riservato il piano economico-finanziario proprio del promotore in

quanto afferente alle sue scelte imprenditoriali, alla sua organizzazione di impresa (sotto il profilo finanziario e patrimoniale), alle sue strategie ed in generale a quelle informazioni economiche che caratterizzano le ragioni e le valutazioni stesse del promotore rispetto al mercato".

dall'amministrazione, ed è questa che viene posta a base di gara, previe eventuali modifiche al progetto stabilite dall'amministrazione ai sensi dell'art. 37-quater, comma 1, lett. a).

In sostanza è ammissibile che i concorrenti presentino, in termini analoghi all'offerta progetto dell'appalto concorso, modifiche al progetto-base elaborato dal promotore, purché le varianti migliorative non alterino i caratteri essenziali della proposta, come riconosciuto dalla giurisprudenza anche in tema di licitazione privata219.

Il sistema di licitazione privata di cui all‟art. 37-quater, ricalca quello previsto per la concessione dall‟art. 20 comma 2, nell‟ambito del quale, in base all‟art. 85 comma 2 del regolamento, il progetto preliminare è peraltro suscettibile di proposte di variante, che saranno valutate in sede di gara.

Si tratta tuttavia di mera facoltà, subordinata alla necessaria indicazione delle parti dell‟opera o del lavoro che è possibile variare ed alla determinazione delle relative condizioni220.

L'Autorità di vigilanza con la Determinazione n. 1 del 22 gennaio 2003, ha chiarito che alla gara di cui all‟art. 37-quater, comma 1, lett. a) si applicano gli stessi criteri valevoli per l'affidamento tramite concessione ex art.19, comma 2, della legge n.109/94, in quanto in entrambi i casi la gara si svolge sul progetto preliminare, a nulla rilevando che nell'ipotesi dell'art. 37-quater il progetto sia predisposto dal promotore e non dall'amministrazione.

La possibilità di variazione del progetto, che non può mai tradursi in un obbligo per il concorrente, deve quindi ammettersi anche nella procedura di gara di cui all'art. 37-

quater, pur essendo diversa la funzione della licitazione privata nelle due ipotesi, in

quanto nel caso della concessione di cui all'art. 19 essa si conclude con l'individuazione dell'affidatario, mentre nell'ipotesi del project financing apre alla procedura negoziata tra il promotore e i due soggetti che hanno presentato le due migliori offerte nella licitazione privata, soltanto all'esito della quale si perfeziona la scelta del contraente221.

Pertanto anche in questa gara le varianti possibili potranno consistere nella prospettazione di migliorie, ma non di modifiche progettuali tali da snaturare il progetto posto a base di gara o comunque da renderlo non comparabile con quello presentato dal promotore e fatto proprio dall‟amministrazione aggiudicatrice222

.

219 _{Cons. Stato, sez. IV, 2 aprile 1997, n. 309, in Foro amm., 1997, 1064; Cons. Stato, sez. V, 27}

agosto 1996, n. 947, in Giur. it., 1997, III, 1, 68; e da ultimo Cons. Stato, sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578, in Ed. e Terr., n. 10/2001, che ai fini della rispondenza della modifica al progetto-base alla nozione di variante con funzione migliorativa, sottolinea: "l'offerente è tenuto in primo luogo a precisare le ragioni tecniche che hanno richiesto l'adattamento proposto e la concreta variazione della singola prescrizione progettuale. In secondo luogo, egli è tenuto a provare che le novità siano tali da garantire l'efficienza del progetto e da salvaguardare quelle particolari esigenze che la stazione appaltante vuole proteggere con l'adozione della singola prescrizione derogata".

220 _{Cfr. sulla licitazione privata nella concessione: Baldi, M. op. ci.t. Cap. VI, par. 7.}

221 _{Cfr. T.A.R. Toscana, sez. II, 18 luglio 2002, n. 1547, in Urb. e App., 3/2002, 324, che ha}

confermato l'ammissibilità della previsione della facoltà per i concorrenti di presentare eventuali varianti al progetto posto a base di gara, espressamente prevista per l'affidamento della concessione dall'art. 85 comma 2 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, previa indicazione nel bando delle parti dell'opera e del lavoro e delle relative condizioni delle varianti.

222 _{Cfr. Cons. Stato, sez, V, 18 aprile 2001, n. 2332 che considera varianti migliorative}

"esclusivamente le integrazioni progettuali esecutive, oltre agli accorgimenti tecnici incidenti sulla

La possibilità di modifiche più incisive, tali da costituire anche un progetto alternativo è riservata alla fase di negoziazione nel cui ambito il confronto tra il progetto del promotore e quello dei concorrenti si attua "mediante l'apertura di un dialogo competitivo multiplo e flessibile, non limitato dalla struttura formalmente più rigida della licitazione privata"223.

Per ciò che concerne in particolare l‟aspetto economico e finanziario dell‟offerta, dai caratteri e dalla funzione dell'attività di asseveramento del piano presentato dal promotore ai sensi dell‟art. 37-bis, discende che poiché anche le offerte dei concorrenti debbono consentire all'amministrazione una valutazione sulla base di criteri analoghi a quelli utilizzati per la proposta del promotore, queste dovranno essere corredate da un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito, nei limiti in cui risultino modificati i valori degli elementi necessari per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa224.

Inoltre, l‟asseveramento da parte dell‟istituto di credito sulle offerte modificative consente di evitare il rischio di offerte anomale, che pure sussiste in termini analoghi a quelli esposti nella trattazione della concessione, cui si rinvia, trattandosi di applicare gli stessi rimedi225. Il piano economico-finanziario predisposto dal promotore è finalizzato ad individuare l‟equilibrio economico-finanziario del rapporto, per cui le modifiche delle componenti quantitative relative al prezzo (che può essere previsto a carico dell‟amministrazione o del concessionario) o al canone oppure ai livelli minimi di tariffe, a seconda della tipologia dell‟intervento, messe in relazione agli elementi qualitativi (valore tecnico ed estetico, funzionalità, modalità di gestione), determinano i parametri di remuneratività della prestazione, che se alterati necessitano di adeguata giustificazione.

In conclusione l'amministrazione nell'esercizio della discrezionalità sulle regole di svolgimento della gara, nella fase di licitazione privata, può richiedere un‟offerta del concorrente che non apporti modifiche al progetto e contenga unicamente proposte economiche migliorative rispetto a quella del promotore, oppure che apporti varianti che non incidano sui caratteri essenziali del progetto, nei limiti stabiliti dalla stessa amministrazione.

progetto determinante una diversa "concezione o ideazione ... che determinerebbe in concreto un aliud pro alio, come tale lesivo ad un tempo sia delle posizioni degli altri concorrenti, sia della

legittima discrezionalità di scelta dell'amministrazione".

223 _{Così l'Atto di regolazione del 26 ottobre 2000, n. 51 dell' Autorità per la vigilanza sui lavori}

pubblici, in Ed. e Terr., n. 44/2000, 70 che sottolinea come "non vi sia alcun obbligo per i partecipanti alla licitazione privata di presentare un'offerta contenente varianti al progetto posto a base di gara, ma che la possibilità di varianti sia una facoltà attribuita agli stessi dalla legge e dal regolamento attuativo, esercitabile nella fase della procedura negoziata anche relativamente alla sola individuazione del prezzo richiesto od offerto ai sensi dell'art. 81, comma 1 lett. a) e b) del D.P.R. n. 554 citato." L‟Autorità sembra ritenere inammissibili nella fase di licitazione privata, anche le

modifiche progettuali minori, soluzione che apparirebbe in contrasto con la possibilità di modificare

gli elementi del piano economico-finanziario già in sede di licitazione privata, ammessa dalla stessa Autorità con l‟Atto di regolazione n. 34/2000. Il T.A.R. Toscana, sez. II, 18 luglio 2002, n. 1547, cit.,

ha confermato che le varianti ammissibili nella fase della procedura di licitazione non devono essere

tali da snaturare il progetto, che resta il parametro sul quale effettuare le valutazioni comparative, e che invece nella successiva fase negoziale è ammissibile un più ampio margine di intervento in