Nel testo dell‟art. 14 precedente la legge n. 415 del 1998, la condizione minima per l‟inserimento di un intervento nel programma era la disponibilità di un progetto preliminare, che rappresentava la base per l‟individuazione dei singoli settori e dei relativi piani finanziari, costituenti nel loro insieme il piano finanziario complessivo del programma nonché delle priorità degli interventi, con i tempi di attuazione. Con l'entrata in vigore della legge n. 415 del 1998 tale funzione è ormai assolta dallo studio di fattibilità, mentre la precondizione della disponibilità di un progetto preliminare è stata trasferita sull'elenco annuale.
In seguito alle modifiche apportate dalla legge n. 166 del 2002 all'art. 14 comma 6 la rigidità del sistema imperniato sulle tre fasi (studio di fattibilità - programma triennale - elenco annuale) risulta ulteriormente attenuata.
In base al nuovo testo dell'art. 14 comma 6 infatti ai fini dell'inclusione nell'elenco annuale è necessaria la preventiva approvazione del progetto preliminare solo per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro, mentre per le opere inferiori a tale soglia è sufficiente l'approvazione dello studio di fattibilità.
Nonostante il silenzio della legge, deve ritenersi che per gli Enti Locali la condizione per l‟inserimento nell‟elenco annuale si realizza con l‟approvazione del progetto da parte della giunta.
Quanto al momento in cui deve attuarsi la disponibilità di un progetto preliminare, il D.M. 4 agosto 2000 di interpretazione autentica del decreto 21 giugno 2000, ha specificato che l'approvazione del progetto preliminare ai fini dell'inclusione nell'elenco annuale, deve essere verificata nel momento in cui l'elenco viene sottoposto all'approvazione dei competenti organi, vale a dire, non al momento della adozione dell'elenco (30 settembre unitamente al programma triennale), ma in quello dell'approvazione di cui all'art. 14, comma 9, della legge, coincidente con il 31 dicembre.
La legge richiede peraltro la conformità urbanistica del programma, prevedendo, onde assicurare la necessaria correlazione con gli strumenti urbanistici, che gli Enti Locali che siano sprovvisti di strumenti urbanistici, debbano adottarli entro un anno, restando altrimenti esclusi dai finanziamenti in materia (art. 14 comma 8).
Tuttavia il nuovo testo dell'art. 14 non richiede più ai fini dell'inclusione di un'opera nel programma triennale la disponibilità di un progetto preliminare, salva la possibilità, in base all‟art. 3, comma 5, del decreto del 21 giugno 2000, di inserire l‟opera nel programma triennale anche in assenza degli studi di fattibilità nei casi in cui sia disponibile un progetto preliminare.
Pertanto la conformità del programma alla normativa urbanistica deve interpretarsi in senso ampio, in combinato disposto con il comma 8 dell'art. 14, che prevede l'obbligo di conformità alla disciplina urbanistica dei singoli progetti inseriti nell'elenco annuale e non più del programma triennale, che si riferisce all'insieme delle opere da realizzare.
La conformità del programma va quindi riferita alla disciplina urbanistica nel suo insieme, considerando anche la possibilità del ricorso alle varianti, prevista dalla stessa norma che richiama l‟art. 1, commi 4 e 5, della legge n. 1 del 1978 (modificato dalla stessa legge n. 415 del 1998 e successivamente abrogato dal D.P.R. 8 giugno 2001, n. 32734) e la possibilità del ricorso all‟accordo di programma di cui all‟art. 27 della legge n. 142 del 1990, nonché, per ciò che concerne le opere di interesse statale, alla disciplina di cui all‟art. 81 D.P.R. n. 616 del 16 luglio 1977, come modificato dall‟art. 2 del D.P.R. n. 383 del 18 aprile 1994, sull‟intesa Stato-Regione e fermo restando i limiti relativi all'inedificabilità assoluta35.
In sostanza la conformità urbanistica del programma è limitata alle linee di indirizzo essenziali dello strumento urbanistico, mentre la verifica vera e propria è rinviata all‟aggiornamento annuale, coincidente con l‟elenco annuale in base all‟art. 13 del regolamento.
In base al D.M. 4 agosto 2000, in fase di prima applicazione, la conformità agli
34 V. infra par. 7.
35 Cfr. A.CRISAFULLI, La programmazione delle opere pubbliche, in Urb. e
strumenti urbanistici dei progetti dei lavori degli Enti Locali compresi nell'elenco annuale, ove non sussista al momento dell'approvazione del bilancio, dovrà essere verificata nel corso dell'anno al quale si riferisce la programmazione stessa e, comunque, prima dell'avvio della fase di attuazione del programma stesso.
L'elenco annuale segna il passaggio dalla fase programmatica alla fase operativa di realizzazione del programma. L'esecuzione delle opere è, infatti, subordinata:
- al rispetto delle priorità indicate nel programma, - alla disponibilità di un progetto preliminare,
- alla conformità del progetto agli strumenti urbanistici vigenti o adottati (nei limiti specificati),
- alla disponibilità delle risorse finanziarie.
Per ciò che concerne gli interventi realizzabili con il project financing, considerato che il progetto preliminare viene redatto dal promotore, il punto critico è dato, oltre al rischio amministrativo connesso alla conformità urbanistica, per cui l'art. 37-
quater rinvia all'art. 14, comma 8, proprio dalla disponibilità delle risorse finanziarie,
in relazione a quella parte del costo dell'opera che non viene coperta dai proventi della gestione e quindi è a carico dell'amministrazione.
La stretta inerenza della fase di attuazione degli interventi alla disponibilità finanziaria si esprime nell'obbligo di approvazione dell'elenco annuale unitamente al bilancio preventivo, di cui costituisce parte integrante.
La proposta del promotore, completa di progetto preliminare, dovrà quindi essere inserita nell'elenco annuale relativo all'anno successivo a quello di presentazione della proposta, da approvare, in base all'art, 14, comma 1, unitamente al bilancio preventivo.
Il termine del 31 dicembre per l'indizione della gara di cui all'art. 37-quater, finisce quindi per coincidere, per gli Enti Locali, con quello relativo all'approvazione del bilancio preventivo (art. 151, t.u. n. 267 del 2000).
In sostanza un‟opera suscettibile di realizzazione con il project financing inserita nel programma triennale, se pervengono proposte nel termine del 30 giugno fissato dall‟art. 37-bis, realizzandosi la condizione della disponibilità del progetto preliminare, andrà inserita nell'elenco annuale unitamente a “tutti i lavori che l‟amministrazione ritiene di dover realizzare nel primo anno di riferimento del programma triennale” (art. 9 del D.M. 21 giugno 2000).
Pertanto, nell'ipotesi in cui per la realizzazione dell'opera sia comunque necessario un contributo pubblico, la necessità dell'inserimento dell'intervento nell'elenco annuale, si configura quale ulteriore vincolo procedimentale ai fini dell'attivazione della procedura di scelta del concessionario, non potendo procedersi all'erogazione di danaro pubblico in mancanza di inserimento nell'elenco annuale, ai sensi dell'art. 14, comma 10.
Ai fini dell'inserimento nell'elenco annuale di un'opera pubblica, realizzabile in tutto o in parte con capitale pubblico è necessaria la disponibilità, che dovrà essere indicata nell'elenco, oltre che delle risorse finanziarie private anche di quelle pubbliche, e cioè:
- risorse proprie dell'amministrazione stanziate sullo stato di previsione o sul bilancio,
- contributi o risorse dello Stato, delle Regioni a statuto ordinario o di altri Enti Pubblici, già stanziati nei rispettivi stati di previsione o bilanci.
- per gli Enti Locali, risorse acquisibili tramite l'alienazione del proprio patrimonio indisponibile, ai sensi dell'art. 3 del D.L. 31 ottobre 1990 n. 310, convertito con modificazioni dalla legge 22 dicembre 1990 n. 403.
All'elencazione prevista dal comma 9 dell'art. 14 si devono aggiungere:
- le risorse derivanti dall'alienazione all'appaltatore di beni immobili quale corrispettivo totale o parziale dell'appalto, ai sensi dell'art. 19, comma 5-ter, che può riguardare anche il solo diritto di superficie; la disposizione appare applicabile in via analogica anche al prezzo previsto per le concessioni di cui all'art. 19 comma 2; - altre risorse finanziarie, quali ad esempio rientri da economie sugli stanziamenti non vincolati, rientri derivanti da residui dell'anno precedente (scheda 2 del D.M. 21 giugno 2000) oppure disponibilità acquisite in seguito a ribassi d‟asta;
- per gli Enti Locali le risorse indicate nell'art. 199 del t.u. n. 267 e quindi mutui passivi, ricorso al mercato finanziario, avanzi di amministrazione, alienazione di diritti patrimoniali, riscossione di crediti, proventi da concessioni edilizie36.
In relazione agli oneri finanziari per gli studi di fattibilità ed in generale per gli studi propedeutici alla formazione ed attuazione del programma, va considerato che nel quadro economico degli interventi, dovranno essere inseriti anche gli oneri relativi agli studi ed alle ricerche connesse alla progettazione, in base all'art. 16 comma 7, che prescrive di comprendere tali oneri negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle amministrazioni, nonché, in base all‟art. 17 del regolamento, gli oneri relativi alle attività preliminari alla progettazione, e le spese per attività di consulenza o di supporto37.
Inoltre in base all'art. 18 comma 2-bis viene destinata, a valere sugli stanziamenti iscritti nei capitoli delle categorie X e XI del bilancio dello Stato una quota complessiva non superiore al 10% del totale degli stessi, alle spese necessarie alla stesura dei progetti preliminari, definitivi ed esecutivi, incluse le indagini geologiche, geognostiche, studi di impatto ambientale o altre rilevazioni, alla stesura dei piani di sicurezza e di coordinamento e dei piani generali di sicurezza, ed agli studi per il finanziamento dei progetti, precisazione quest‟ultima che può riferirsi anche agli studi necessari per una verifica preliminare della possibilità di finanziamento con ricorso al capitale privato.
L'elenco annuale è suscettibile di adeguamento in fasi intermedie, con le procedure stabilite da ciascuna amministrazione, per garantire, in relazione al monitoraggio dei lavori, la corrispondenza agli effettivi flussi di spesa (art. 8 D.M. 21 giugno 2000), allo scopo di evitare le nefaste conseguenze del venir meno dei flussi finanziari in corso d'opera, fonte di contenzioso con le imprese appaltatrici e concausa dello stato di incompiutezza di numerose opere.
Il rispetto della congruità ed efficacia dell'azione amministrativa sotto il profilo della coincidenza tra i flussi di spesa e l'esecuzione dei lavori, ispira anche il successivo
36 In base all‟art. 4-bis del decreto del Ministero del tesoro 7 gennaio 1998, per un periodo
di tre anni, pari alla durata del programma, sulla base di una deliberazione contenente la quantificazione del fabbisogno finanziario e la descrizione delle spese di investimento da finanziare, gli Enti Locali possono fruire della possibilità di ottenere dalla Cassa Depositi e Prestiti, il formale impegno alla messa a disposizione dell‟ammontare di opere di rilevante entità, programmi di opere ed altri investimenti di cui all‟art. 1 lett. d) del decreto. Tali disposizioni consentono agli Enti Locali la certezza dell‟individuazione delle fonti di finanziamento in coerenza con gli obiettivi del programma triennale (cfr. pure il testo della Circolare della Cassa DD. e PP. 17 aprile 2000 n. 1237 in Ed. e Terr., n. 17/2000, 17).
37 In base all'art. 7 del D.M. 21 giugno 2000, il quadro delle disponibilità finanziarie del
programma deve tener conto degli accantonamenti per far fronte alle esigenze finanziarie relative agli accordi bonari di cui agli artt. 31-bis della legge e 12 del regolamento, per l'esecuzione dei lavori urgenti di cui agli artt. 146 e 147 del regolamento e per l'esecuzione delle indagini e degli studi necessari a predisporre l'aggiornamento del programma triennale e dell'elenco annuale.
comma 2 dello stesso art. 8 D.M. 21 giugno 2000, in base al quale, allo scopo di limitare la formazione di residui passivi, le amministrazioni operano le opportune compensazioni finanziarie tra i diversi interventi e in caso di impossibilità sopravvenuta a realizzare un lavoro inserito nell'elenco annuale, procedono all'adeguamento dello stesso elenco, o, ove indispensabile, del programma triennale. La norma non specifica se tali adeguamenti debbano essere sottoposti alle stesse forme di pubblicità previste per il programma; tale necessità è stata esclusa, salvo per le integrazioni di carattere sostanziale, dal D.M. 4 agosto 2000, che rimette la valutazione alla discrezionalità degli organi competenti e chiarisce che l'adeguamento non comporta un riavvio del relativo procedimento38.
Il comma 9 dell'art. 1439 prevede che la realizzazione di un lavoro non inserito nell'elenco annuale può attuarsi solo sulla base di un autonomo piano finanziario, e purché non vengano utilizzate risorse già previste resesi disponibili tra i mezzi finanziari dell'amministrazione al momento della formazione dell‟elenco, con l‟eccezione dei ribassi d'asta e delle economie.
Il successivo comma 10 dispone che i lavori non ricompresi nell'elenco annuale o non ricadenti nelle ipotesi derogatorie previste dal comma 5, non possono ricevere alcuna forma di finanziamento (comprendente non solo mutui e contributi diretti, in conto capitale o interessi, ma anche forme diverse di agevolazioni fiscali) da parte di pubbliche amministrazioni.
Il divieto di finanziamento di cui al comma 10 presenta difficoltà interpretative in relazione alla disposizione del precedente comma 9. Esso dovrebbe intendersi con riferimento unicamente alle amministrazioni diverse rispetto a quella cui spetta la realizzazione delle opere, per cui ad esempio le opere non comprese nell‟elenco predisposto da un Comune non potrebbero essere finanziate da amministrazioni diverse (Stato o Regione), dovendosi in tal senso interpretare l'uso del termine "ricevere" riferito ai finanziamenti.
Pertanto un intervento di project financing può essere realizzato, anche se non inserito nell'elenco annuale, soltanto nelle ipotesi, marginali, in cui il costo sia interamente a carico del capitale privato.
Tuttavia poiché il comma 9 si riferisce alle "risorse già previste tra i mezzi finanziari dell'amministrazione al momento della formazione dell'elenco", potrebbe ritenersi possibile il finanziamento dell'opera non compresa nell'elenco purché il piano finanziario utilizzi somme non previste dall'amministrazione nella formulazione originaria dell'elenco, cioè che non utilizzi somme già incluse nello stesso.
La norma potrebbe quindi interpretarsi nel senso di limitare la sanzione al divieto di erogare i finanziamenti già concessi, e quindi al caso di opere che abbiano già ottenuto il finanziamento da parte di enti sovraordinati per le quali l'amministrazione abbia omesso l‟inclusione nell'elenco.
In tal caso potrebbero utilizzarsi anche contributi pubblici provenienti da amministrazioni diverse, oppure prevarrebbe il comma 10 e quindi questi lavori potrebbero realizzarsi solo con fondi propri dell‟amministrazione che li esegue.