La sostituzione della società di progetto al concessionario.

La possibilità di costituire una società dopo l‟aggiudicazione dell‟appalto non è, peraltro, una novità nel nostro ordinamento.

Viene, infatti, in considerazione l‟art. 26 D.Lgs. n. 406/1991 che riproduce la disciplina dell‟art. 23-bis della legge n. 584/1977 (introdotto con la legge 8 ottobre 1984, n. 687), la cui disciplina è stata ripresa dall'art. 96 del D.P.R. n. 554 del 1999, e tuttavia limita la possibilità di costituire società (esclusa quella semplice), anche consortili, per l‟esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori alle imprese parti di un raggruppamento, prevedendo che la società subentra nell‟esecuzione totale o parziale del contratto, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto, restando ferma, d‟altra parte, la responsabilità delle imprese riunite nei confronti della stazione appaltante.

Quanto alla natura ed agli effetti del «subentro» nell‟esecuzione totale o parziale del contratto originario, conseguente alla costituzione ed alla notifica dell‟atto costitutivo, l‟unico punto fermo, che discende direttamente dal dato normativo (art. 26, comma 2, D.Lgs. n. 406/1991) è che il subentro non è assimilabile a fattispecie quali il subappalto o la cessione del contratto, in quanto l‟effetto tipico si produce automaticamente senza necessità di atti autorizzativi o di approvazioni da parte della stazione appaltante. Secondo un‟opinione la formazione della società consortile, determina una successione automatica nella titolarità del contratto di appalto dalle imprese temporaneamente riunite, al nuovo soggetto costituito. In tal caso, considerato che l‟art. 26 fa salve le responsabilità delle imprese riunite, l‟associazione temporanea pur permanendo in vita, verrebbe ad assumere il ruolo di obbligato sussidiario nei confronti dell‟ente committente per l‟ipotesi di inadempimento della società di esecuzione, che acquista la posizione di parte del contratto di appalto e dunque obbligato principale276.

La prevalente dottrina qualifica tale fenomeno di subentro quale creazione di un mero strumento di esecuzione dei lavori277 ovvero come creazione di un rapporto derivato278, traendone la conseguenza che non si verifica alcun mutamento nella titolarità del rapporto contrattuale che resta radicato in capo alle imprese

276 _{Cfr. M.MAZZONE -C.LORIA, Le associazioni temporanee di imprese, 1985, Iª ed., 199 ss.,}

nel senso che con la costituzione della società si determini un subentro nella titolarità del contratto cfr.

da ultimo G.A.TEDESCHI – G. TORNO, Consorzi, riunioni temporanee, GEIE – L’associazionismo

imprenditoriale nei pubblici appalti, Milano, 1999, 282.

277 _{D.CORAPI, La società per l’esecuzione congiunta dei lavori - commento art. 23 bis della}

legge 487/84, in Nuove leggi civ. comm., 1985, II, 134.

278 _{R.VIRGILIO, Profili Fiscali - commento all’art. 12 della legge 687/84, ivi, 159, nonché gli}

raggruppate, mentre la società ex art. 26 assume rilevanza unicamente sul piano esecutivo, quale struttura operativa del raggruppamento.

Pertanto, in tale sistema, anche dopo il subentro della società tutti i rapporti scaturenti dal contratto di appalto continuano ad intercorrere direttamente tra l‟associazione aggiudicatrice e l‟ente committente, restando ad essi del tutto estranea la società subentrante, la quale in relazione ai lavori che deve eseguire, può, in quanto soggetto autonomo di diritti, intrattenere rapporti diretti soltanto con eventuali altri terzi (maestranze, fornitori, banche, consulenti, etc.), ma non anche con l‟ente committente, restando quelli a monte con le associate legate al regime di partecipazione nella società. La costituzione della società lascia inoltre impregiudicata la responsabilità solidale di tutte le imprese dell‟associazione orizzontale per l‟esatto adempimento dei lavori.

Analogamente a quanto previsto dall‟art. 26 del D.Lgs. 406 del 1991, l‟art. 37-

quinquies dispone che la società così costituita, affinché il subentro spieghi i suoi

effetti, non necessita di alcuna autorizzazione o approvazione e che il subentro non costituisce cessione di contratto.

La formulazione di tale norma aveva dato luogo a varie ipotesi interpretative sugli effetti e la portata del subentro.

Le difficoltà interpretative nascevano proprio dalla formulazione della norma previgente le modifiche introdotte dalla legge n. 166 del 2002, nella parte in cui si limitava ad escludere che il subentro costituisse cessione del contratto, mentre dal punto di vista degli effetti un subentro integrale della società di progetto all‟aggiudicatario, sarebbe assimilabile alla cessione di contratto, o comunque ad una novazione soggettiva279.

Si ricorda che mentre l‟art. 339 della legge sui lavori pubblici 20 marzo 1865, n. 2248, All. F ammetteva la cessione del contratto subordinandola al consenso dell‟Amministrazione, l‟art. 22 comma 2 della legge di conversione del decreto antimafia n. 152/1990, legge 12 luglio 1991, n. 203, nell‟introdurre l‟art. 18 comma 2 della legge n. 55/1990, sancì il divieto assoluto di cessione dei contratti d‟appalto di lavori pubblici, a pena di nullità.

Tale netta chiusura del legislatore in materia aveva suscitato perplessità interpretative in ordine all‟eventuale estensibilità del principio anche alla ipotesi di successione del contratto, conseguente a trasferimento di azienda o di ramo d‟azienda.

L‟orientamento prevalente era però nel senso che trattandosi di norma di divieto, e dunque eccezionale rispetto al principio dell‟autonomia privata, l‟interpretazione dovesse essere letterale, limitata dunque alla cessione ex art. 1406 c.c. e non estensibile alla cessione ex art. 2558 c.c., quale effetto del trasferimento d‟azienda. Ma non sono mancate in senso contrario autorevoli indicazioni espresse in sede consultiva dall‟Avvocatura Generale dello Stato e dal Consiglio di Stato280 che hanno sostenuto che con l‟art. 22 legge n. 203/1991, il legislatore ha inteso vietare la sostituzione di un soggetto ad un altro, comunque tale effetto venga conseguito, traendone la conclusione che la norma in esame preclude, in caso di trasferimento d‟azienda o di ramo d‟azienda, la successione ex art. 2558 c.c. nel contratto di

279 _{In tal senso M.A.SANDULLI cit., 620.}

280 _{Parere Avv. Gen. Stato, reso con nota n. 55935 del 25 maggio 1992 e Cons. Stato, Sez. II, 3}

appalto di opere pubbliche, configurando il divieto di mutamento soggettivo quale principio di carattere generale in materia di contratti pubblici, operante anche quando il subentro costituisca un effetto indiretto della cessione.

L‟art. 35 della legge n. 109 la cui introduzione nel corpo della legge quadro sui LL.PP. mirava effettivamente a fare chiarezza in materia, ha poi sancito in sostanza la piena ammissibilità di tali cessioni, salvo la verifica da parte dell‟Amministrazione del possesso in capo al cessionario dei requisiti previsti dagli artt. 8 e 9 della legge e dei requisiti di cui all‟art. 10-sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575 e successive integrazioni.

Tale norma sancisce peraltro una netta distinzione tra cessione d‟azienda e cessione di contratto, le quali risultano così sottoposte a diversa disciplina, con ciò dando validi argomenti di diritto positivo per una conferma dell‟originaria interpretazione dell‟art. 18, comma 2, legge n. 55/1990 come volto a vietare il solo negozio di cessione del contratto, inteso come atto giuridico autonomo, e non il più ampio fenomeno del trasferimento di tutti i rapporti contrattuali connessi all‟esercizio dell‟impresa, che si verifica quale effetto automatico della cessione di azienda (o ramo della stessa)281.

Sembra potersi ritenere che l‟art. 35 non introduca una disciplina modificativa rispetto all‟art. 18, comma 2 della legge n. 55/1990, ma implicitamente interpretativa rispetto alle precedenti incertezze e cioè finalizzata ad aggiungere un adempimento formale alla successione nel contratto, che rimane confermata quale effetto naturale di tali operazioni.

Resta, quindi, il divieto di cessione del contratto, atteso che l‟art. 18 della legge n. 55/1990 non è stato modificato sul punto dall‟art. 9 della legge n. 415 del 1998. In sostanza il quadro emergente dalla nuova disciplina in tema di cessione d‟azienda esclude una discrezionalità dell‟amministrazione in ordine all‟opposizione al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, limitandosi a prevedere un potere di accertamento della sussistenza dei requisiti e degli adempimenti procedurali cui è subordinata l‟efficacia della cessione, confermando il principio della trasferibilità automatica dei contratti di appalto di lavori pubblici a seguito di cessioni di azienda o fusioni, preesistente all‟entrata in vigore della legge-quadro e nel contempo il divieto di cessione del contratto.

Le diverse interpretazioni dell‟art. 37-quinquies previgente nella parte in cui prevede che la società di progetto diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di concessione, dipendono in larga misura dalle finalità e dalle caratteristiche della società di progetto.

Secondo un‟opinione il subentro determinerebbe una vicenda di acquisto derivativo costitutivo in capo alla società, che però riguarderebbe non l'intera posizione del concessionario, in quanto non verrebbe meno il precedente rapporto tra quest'ultimo e l'amministrazione, ma si avrebbe la costituzione in suo favore di una situazione derivata da quella del concessionario282.

281 _{Per una completa disamina delle problematiche connesse agli artt. 35 e 36 della legge n. 109}

del 1994, come modificata dalla legge n. 415 del 1998, cfr. il commento di A.VARLARO SINISI, in AA.VV., La nuova legge quadro sul lavori pubblici, a cura di F. Caringella, cit., 1211.

282 _{E‟ l‟opinione di PROTTO, cit., 779; in senso conforme G.DE MARZO, Finanza di progetto e}

“Merloni-ter”, cit.; F.CARINGELLA in AA.VV., La nuova legge quadro sul lavori pubblici, cit., 1292,

Si avrebbe dunque la costituzione ex lege di un rapporto contrattuale plurilaterale senza comunione di scopo283 in cui aggiudicatario e società di progetto, che rappresentano un unico centro di interessi, assumono la contitolarità del rapporto contrattuale. Tale soluzione interpretativa, conseguendo alla contitolarità del rapporto il mantenimento in capo all'aggiudicatario della posizione di coobbligato nei confronti del committente, appare offrire maggiori garanzie alla pubblica amministrazione ed attenua lo strappo ai principi consolidati in materia di mutamenti soggettivi nei contratti pubblici.

Nella precedente edizione si era osservato che il dato normativo non sembra prestarsi a tale interpretazione, limitandosi a sancire il subentro della società nel rapporto di concessione284.

A differenza dell‟art. 26 del D.Lgs. n. 406 che circoscrive gli effetti del subentro all‟esecuzione totale o parziale del contratto, l‟art. 37-quinquies, specifica che la società “diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di concessione all‟aggiudicatario”. Il subentro, quindi, nella norma in esame, concerne l‟intero rapporto, per cui si avrebbe l‟integrale sostituzione della società al soggetto aggiudicatario285.

La prima interpretazione, tendeva quindi a negare la specialità della disciplina della società di progetto, assimilata sotto tale profilo alla società operativa di cui all‟art. 26 cit.286, mantenendo ferma la responsabilità delle imprese riunite. Presupponeva inoltre una concezione della società di progetto quale mero veicolo finanziario, cioè quale centro di imputazione dei finanziamenti, la cui operatività era limitata a tale funzione, e quindi assumeva una rilevanza esterna ma non incideva sui rapporti con l‟amministrazione.

Tuttavia, come sopra esposto, uno dei principi ispiratori del project financing è proprio la separatezza del patrimonio del soggetto che realizza l'intervento.

In base a tale interpretazione la separazione giuridica e finanziaria del progetto rispetto alle altre attività del concessionario sarebbe stata salvaguardata tramite il

servizi, in Urb. e App., n. 3/2000, 241, sul presupposto che la posizione di concessionario “è esclusiva

ed incompatibile con la permanenza di situazioni di obbligo in capo a soggetti diversi” e ricostruendo la fattispecie non in termini di negozio traslativo, ma di negozio abdicativo cui la legge connette l'effetto di trasmissione della qualità di concessionario conseguente alla “manifestazione di volontà dell'originario aggiudicatario, idonea ad estinguere la posizione giuridica soggettiva in capo al medesimo e a costituirla in capo alla società”, per cui dal carattere originario dell'acquisto della qualità di concessionario, discende che sarà la società di progetto a stipulare la convenzione connessa alla concessione ed a prestare tutte le garanzie previste dall'art. 30, comma 2, della legge, mentre non potrebbero essere utilizzate le garanzie offerte dal primo concessionario in quanto estinte.

283 _{Sulla distinzione tra contratti plurilaterali con comunione di scopo e contratti plurilaterali}

senza comunione di scopo cfr. C.M.BIANCA, Diritto civile - il contratto, Milano, 1984, 56.

284 _{Cfr. M. BALDI - G. DE MARZO, Il project financing nei lavori pubblici, Milano, 2001, 377 e}

ss.

285 _{In tal senso M.A. SANDULLI, op. cit., 617. Secondo M. ZOPPOLATO, op. cit., 592, si}

tratterebbe di una forma anomala di subentro assimilabile alla mera trasformazione formale del soggetto aggiudicatario, in seguito alla cessione di azienda, ed agli atti di trasformazione, fusione e scissione di cui all'art. 35 della legge n. 109 del 1994.

286 _{In tal senso G. MANGIALARDI, cit., 242, il quale rileva che l'art. 96 dello schema di}

Regolamento (il cui testo è stato confermato nella stesura definitiva) conserva la responsabilità delle imprese riunite anche dopo la costituzione della società operativa, senza nulla statuire in ordine alla permanenza della responsabilità dell'originario concessionario anche successivamente al subentro della società di progetto nella concessione.

collegamento negoziale tra il rapporto concessorio e la costituzione della società di progetto, nei confronti dei terzi ma non nei confronti dell'ente concedente, rispetto al quale appunto tale separazione non sarebbe stata operante287.

La piena operatività di tale principio, anche nei confronti del concedente, sarebbe stata vanificata ammettendo una responsabilità solidale – nei confronti dell‟amministrazione - dell'aggiudicatario, sia in forma di impresa singola che in forma di raggruppamento, rispetto alla società di progetto.

La limitata operatività del principio di separazione non sembra tuttavia trovare sufficienti ragioni giustificatrici nella tutela dell‟interesse pubblico ad un allargamento delle responsabilità soggettive, in vista della corretta esecuzione dell‟opera e gestione del servizio, in quanto tale obiettivo è perseguibile, con maggiore efficacia e coerenza con i principi ispiratori del project financing, mediante la determinazione del capitale sociale, rimessa all‟amministrazione in sede di bando, e delle garanzie richieste.

Aderendo a questa configurazione, la formulazione dell‟art. 37-quinquies previgente, nella parte in cui si limitava a specificare che il subentro della società di progetto non costituisce cessione di contratto, da un lato era finalizzata ad escludere, in coerenza con la sancita non necessità di autorizzazione o approvazione, anche sotto il profilo privatistico (art. 1406 c.c.) il consenso dell‟amministrazione, dall‟altro appariva probabilmente ispirata all‟intento di assicurare la coerenza del meccanismo del subentro con il regime della disciplina antimafia in tema di cessione di contratto. Con il nuovo comma 1-ter aggiunto all'art. 37-quinquies dall‟art. 7, comma 7, lett. dd), della legge n. 166 del 2002, questi aspetti della disciplina che, per il carattere innovativo rispetto a principi consolidati in materia di appalti, avevano ingenerato dubbi interpretativi risultano chiariti nel senso di un rafforzamento dello strumento della società di progetto.

La modifica introdotta nel collegato alla finanziaria chiarisce che anche nel caso del subentro vale la regola generale del mutamento soggettivo nella titolarità dell‟intero rapporto, confermando che il subentro non costituisce cessione del contratto, ma precisando che la società di progetto diventa la concessionaria a titolo originario e sostituisce l‟aggiudicatario in tutti i rapporti con l‟Amministrazione concedente. La stessa previsione impone il mantenimento della responsabilità solidale dei soci tra loro e con la società di progetto nei confronti della pubblica amministrazione, solo nei casi in cui sia previsto a copertura del costo dei lavori anche un prezzo a carico dell‟amministrazione e con l‟ulteriore condizione che il prezzo sia corrisposto in corso d‟opera.

Tale ultima disposizione va coordinata con la modifica all‟art. 19, comma 2, che contempla la possibilità di corrispondere il prezzo non più solo a collaudo effettuato, in un‟unica rata o in più rate annuali, costanti o variabili, come nella previgente formulazione, ma anche in corso d'opera. Solo per quest‟ultima modalità di versamento del prezzo opera quindi il meccanismo di solidarietà ai fini del rimborso

287 _{Cfr. F. CARINGELLA,in AA.VV., La nuova legge quadro sul lavori pubblici, cit., 1292, il}

quale osserva che "la norma in esame, diversamente da quanto dispone l'art. 37-octies per il subentro della società designata dai finanziatori in caso di risoluzione del rapporto concessorio per motivi attribuibili al concessionario, non impone alcuna rispondenza delle caratteristiche tecniche e finanziarie della società di progetto a quelle possedute dal concessionario. Ciò porta a ritenere che la società di progetto possa essere utilizzata esclusivamente come "veicolo" per la raccolta di capitali".

del contributo versato.

La solidarietà, anche se ha ad oggetto e limite l‟ammontare del finanziamento pubblico è infatti diretta a garantire la corretta esecuzione dei lavori, in quanto non scatta nell‟ipotesi in cui il versamento del prezzo sia successivo al collaudo.

In alternativa alla responsabilità solidale è prevista la possibilità, al fine di liberare i singoli soci, di costituire garanzie bancarie o assicurative, sempre con il limite dell'impegno coincidente con l'ammontare del finanziamento pubblico versato in corso d‟opera e, in coerenza con le finalità della garanzia, fino all‟emissione del certificato di collaudo.

In sostanza il legislatore ha ritenuto non necessaria la garanzia per quella parte dell'intervento coperta dall'autofinanziamento del concessionario, sul corretto presupposto che in questo caso la funzione della garanzia è assolta dal sistema di finanziamento, evitando che in tal modo il concessionario fosse costretto a prestare una doppia garanzia una nei confronti delle banche o degli Enti assicurativi, cioè dei soggetti che finanziano la parte dell'investimento a carico delle risorse private, l'altra nei confronti dell'amministrazione concedente.

La previsione supera, rectius, chiarisce il riferimento alle garanzie indicate dal promotore di cui all‟art. 37-bis. L'art. 37-quater al comma 2 richiama unicamente la cauzione di cui all'art. 30 comma 1, cioè quella pari al 2 per cento dell'importo dei lavori e da prestare per la partecipazione alla gara, non quella di cui al comma 2 che corrisponde al 10 per cento dell'importo dei lavori, specificando inoltre che la proposta da porre a base di gara, su richiesta dell‟amministrazione aggiudicatrice e prima dell‟indizione della gara, deve essere corredata da un‟ulteriore cauzione, corrispondente all‟importo – che non può superare il 2,5 per cento del valore dell'investimento risultante dal piano economico-finanziario – delle spese per la predisposizione della proposta. Tale ulteriore cauzione è assimilabile a quella stabilita dall'art. 30 comma 1 e quindi è ancora garanzia dell‟offerta, ma non è finalizzata a garantire la corretta esecuzione del rapporto di concessione.

Pertanto deve ritenersi, in considerazione delle finalità della garanzia, che nell'ipotesi in cui sia previsto un prezzo a carico dell‟amministrazione la garanzia non possa limitarsi al 10% dell‟importo dei lavori ma debba coprire il complessivo ammontare del prezzo, che peraltro, con la modifica dell‟art. 19, potrebbe essere di rilevante entità. Mentre se l'intervento sia eseguito in regime di autofinanziamento totale, senza il concorso di risorse pubbliche, potrebbe essere richiesta alla società di progetto unicamente la cauzione di cui all‟art. 30, comma 2, della legge e 101 del D.P.R. n. 554 del 1999, in quanto prevista a garanzia della buona esecuzione (“dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni

derivanti dall’eventuale inadempimento”), oltre alla polizza indennitaria decennale di

cui al successivo art. 104, a copertura dei rischi di rovina parziale o totale o derivanti da gravi difetti costruttivi288.

288 _{La formulazione della norma prima delle modifiche apportate dal Senato in seconda lettura}

limitava l'impegno all‟importo del finanziamento pubblico: “Salvo diversa previsione del contratto di concessione, responsabile del buon adempimento della stessa è la società di progetto, la quale presta la garanzia globale di esecuzione, di cui all‟art. 30, comma 7-bis. Fino all‟attuazione di tale garanzia, la società di progetto presta la garanzia fidejussoria di cui all‟art. 30, comma 2, e, laddove ritenuto opportuno, l‟ente concedente potrà esigere, all‟atto del subentro, che gli affidatari della concessione non vengano in tutto liberati. Il limite di tale impegno, comunque, non dovrà eccedere, nel suo

La modifica va coordinata con il nuovo meccanismo di garanzia di cui all‟art. 7 comma 7 lett. t), n. 1 della legge n. 166 del 2002 che, modificando l‟art. 30, comma 2, prevede uno svincolo progressivo della garanzia a partire dal raggiungimento del 50 per cento dell‟importo contrattuale, mentre appare recessiva la garanzia globale di esecuzione di cui all‟art. 30 comma 7-bis289.

Il principio della separazione giuridica e finanziaria (ring fence) del progetto rispetto alle altre attività del promotore, ha pure ispirato la possibilità di costituire la società di progetto, a differenza di quella ex art. 26, anche se l'aggiudicatario non è un'associazione di imprese e quindi anche con soggetti diversi dall'aggiudicatario. Per ciò che concerne le associazioni temporanee, cioè i concorrenti costituiti da più