Sotto altro profilo il ricorso al capitale privato può rappresentare uno strumento per l‟attuazione di processi di riqualificazione urbana ed ambientale.
Il principale ostacolo alla possibilità di avvalersi del capitale privato in tale settore è dato dalla circostanza che le opere da realizzare per assicurare un equilibrato assetto di funzioni, sono spesso opere non tariffabili, da ciò la necessità di individuare le modalità per canalizzare le risorse private verso tali interventi e nel contempo idonee procedure concorsuali per la scelta del soggetto privato.
Il project financing applicato all‟urbanistica si traduce in integrazione di funzioni pubblico-private e scambio tra utilità urbanistica e realizzazione di opere pubbliche. In questa logica si inquadra la legge 17 febbraio 1992 n. 179, che ha introdotto all‟art. 16 la figura dei programmi integrati di intervento con valenza pianificatoria. Il programma integrato è caratterizzato dalla presenza di pluralità di funzioni, dalla integrazione di diverse tipologie di intervento, ivi comprese le opere di urbanizzazione, da una dimensione tale da incidere sulla riorganizzazione urbana e dal possibile concorso di più operatori, e risorse finanziarie pubbliche e private. In particolare la legge prevede che soggetti pubblici e privati, singolarmente o riuniti in consorzio, o associati fra di loro, possono presentare al Comune, programmi integrati relativi a zone in tutto o in parte edificate o da destinare anche a nuova edificazione, al fine della loro riqualificazione urbana ed ambientale.
Il D.M. del 21 dicembre1994, come integrato dal D.M. 29 novembre 1995, ha poi delineato la fisionomia dei programmi di riqualificazione urbana, nel senso di avviare il recupero edilizio e funzionale di ambiti urbani specificatamente identificati attraverso proposte unitarie che riguardano:
a) parti significative delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria;
b) interventi di edilizia non residenziale che contribuiscono al miglioramento della qualità della vita nell'ambito considerato;
c) interventi di edilizia residenziale che inneschino processi di riqualificazione fisica dell'ambito considerato.
L'ambito territoriale oggetto del programma viene determinato in ragione, tra l'altro, dell'ampiezza e della consistenza del degrado economico, relativo alla sussistenza di impianti produttivi dismessi, alla carenza di attività produttive, artigianali, commerciali, di servizi ed ai problemi occupazionali, del raggio di influenza delle urbanizzazioni primarie e secondarie, oggetto del programma e del ruolo strategico del programma rispetto al contesto urbano.
I singoli interventi sono inclusi nei programmi in quanto rivolti alla riqualificazione degli ambiti nel loro complesso, considerato che i programmi hanno carattere unitario e consistono in un insieme sistematico e coordinato di interventi pubblici e
produce, infatti, il naturale effetto di limitare la discrezionalità dell'amministrazione, temperando gli aspetti più evidenti e patologici della sua autocefalia, in quanto si ha un'obiettiva (ma tuttavia relativa), riconduzione dei modi dei tempi dell'attività amministrativa a fattori e parametri di più agevole razionale prevedibilità. Del pari evidente è che, in questo modo, come stato efficacemente osservato, si registra un incremento del tasso di "ragionevolezza" dell'azione degli atti della pubblica amministrazione, con il conseguente effetto di accrescere i poteri di cognizione e di sindacato del giudice amministrativo, i quali possono per così dire travalicare, dirigendosi sul "modo di farsi" del potere, su vicende procedimentali unitariamente e globalmente considerate le quali si configurano autenticamente come la forma giuridica grazie alla quale il Potere si esprime assumendo la qualità positiva di funzione.”
interventi privati organizzati in regime di convenzione.
Gli interventi costituenti il programma sono riconducibili ad una serie di tipologie, fra le quali rilevano, la realizzazione, il completamento e l'adeguamento delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, le opere di sistemazione ambientale e di arredo urbano delle aree e degli spazi pubblici, la realizzazione o ampliamento di fabbricati residenziali e non residenziali, e gli interventi di ristrutturazione urbanistica.
Quanto alle modalità di attuazione, è previsto che gli interventi contenuti nel programma possano essere disposti attraverso la conclusione di accordi di programma, ai sensi dell'art. 27 della legge 142 del 1990.
La disciplina della riqualificazione appare incentrata sulla regola della contrattazione, privilegiando il ruolo del convenzionamento sulle scelte autoritative. Il richiamato Decreto del Ministro dei Lavori Pubblici 8 ottobre 1998, n. 1169136 recante promozione di programmi innovativi in ambito urbano denominati “Programmi di riqualificazione urbana e di sviluppo sostenibile del territorio (P.R.U.S.S.T.)” contiene previsioni in tal senso.
La riqualificazione comprende, infatti, sia opere pubbliche (attrezzature, sia a rete che puntuali) che private, anche di pubblico interesse (realizzazione di un sistema integrato di attività finalizzate all‟ampliamento e alla realizzazione di insediamenti industriali, commerciali e artigianali, alla promozione turistico-ricettiva e alla riqualificazione di zone urbane centrali e periferiche interessate da fenomeni di degrado), ed in generale, interventi pubblici e di interesse pubblico di dimensione e importanza tali da rappresentare una precondizione per progetti di investimenti o di maggiore produttività per operatori pubblici e privati.
Pur essendo la promozione degli interventi riservata agli enti pubblici (art. 4), i soggetti privati (associazioni di categoria, imprenditori, società finanziarie, istituti bancari, proprietari degli immobili, soggetti concessionari, proprietari o gestori di reti) assumono un ruolo rilevante nella composizione dei programmi oggetto delle proposte dei soggetti promotori (art. 5).
La compensazione-perequazione unitamente, e quale corollario, all'integrazione funzionale di cui sono espressione i nuovi strumenti di programmazione integrata sopra richiamati, - in particolare il programma integrato di intervento di cui all'art. 16 della legge n. 179/1992 che si fonda proprio su una pluralità di funzioni, - si va affermando in termini di alternativa alla rigida suddivisione del territorio in zone omogenee137.
La compresenza di diverse funzioni di carattere pubblico e privato, determina, infatti,
136 Cfr. il precedente par. 7.
137 Cfr. T.A.R. Emilia Romagna, sez. I, 14 gennaio 1999, n. 22, in Urb. e App., n. 7/2000,
775, che sottolinea il ruolo del programma integrato di intervento di cui all'art. 16 legge n. 179/1992, del programma di riqualificazione urbana, di cui all'art. 2 della stessa legge e al D.M. 21 dicembre 1994, del programma di recupero urbano di cui alla legge 4 dicembre 1993, n. 493 e al D.M. 1° dicembre 1994, quali strumenti di superamento della zonizzazione classica, che assumono l'integrazione tra diverse opere (residenziali e non residenziali) e tra diverse forme di finanziamento (pubblico e privato) il proprio fulcro metodologico funzionale. La sentenza del T.a.r. Emilia-Romagna, è stata richiamata dalla Corte di Cassazione (III sez. pen., del 26 marzo 2001, n. 11716, in Ed. e terr., 14/2001, p. 25) che pure ha ritenuto non necessaria la rigida coincidenza tra la divisione in zone del territorio comunale e la individuazione delle zone territoriali omogenee di cui al D.M. N. 1444/1968, ammettendo che in una zona
territoriale omogenea sia compresa più di una destinazione di Prg ed offrendo quale criterio di
orientamento nei casi di incertezza, la completa determinazione dell'individuazione delle zone territoriali omogenee nella successiva operazione di "definizione delle quantità minime di aree per i servizi e di vincolo per l'edificazione, che si intendono perseguire e porre in atto".
la necessità di suddividere il territorio in ambiti diversi dalle tradizionali zone omogenee, all'interno dei quali i diritti edificatori possono essere ripartiti equamente tra i diversi proprietari in proporzione alle superfici di proprietà e prescindendo dall'ubicazione delle singole aree.
La compensazione si attua, infatti, con il riconoscimento di un indice di edificabilità minimo che viene esercitato su aree edificabili diversamente localizzate, in cambio della cessione o del vincolo sull'area di proprietà da destinare a funzioni di utilità generale138.
Diverso è l'istituto della cessione di cubatura cioè della cessione, in tutto o in parte, della suscettibilità edificatoria di un fondo a vantaggio di un altro, allo scopo di evitare le conseguenze del frazionamento della proprietà fondiaria sulla capacità edificatoria delle singole aree che può risultare notevolmente ridotta, vanificando di fatto la possibilità di attuare le previsioni di piano139.
In questa rinnovata prospettiva di pianificazione territoriale, caratterizzata dallo stretto legame tra le funzioni e gli interventi pubblici e privati, il project financing si pone dunque come estrinsecazione delle modalità di partecipazione del privato alle scelte urbanistiche.
Si tratta tuttavia di una partecipazione di tipo diverso rispetto a quella della comunità amministrata, venendo in rilievo l‟interesse del privato quale imprenditore o proprietario dei suoli, la cui posizione è in potenziale conflitto con l‟interesse pubblico al migliore assetto di interessi di una determinata area.
L'integrazione tra soggetti pubblici ed operatori privati che trova riconoscimento quale strumento ordinario per la riqualificazione urbana ed i programmi di sviluppo per aree territoriali (riconversione di aree industriali dismesse, progetti metropolitani etc…), si traduce in una concertazione sulla pianificazione del territorio.
Il fenomeno è noto come “urbanistica contrattata o consensuale a sottolineare come i privati vengano coinvolti direttamente nella fase creativa degli assetti pianificatori
138 T.A.R. Lazio, sez. I, 19 luglio 1999, n. 1652, in Urb. e App., n. 7/2000, 776, con nota di
commento di A. Mandarano, definisce la compensazione "istituto pubblicistico, inquadrabile nell'ambito del processo di disciplina d'uso del territorio, quale ristoro, a valenza perequativa, del sacrificio della rendita fondiaria soppressa", la sentenza non giunge a superare, come invece, in parte, il T.A.R. Emilia Romagna, 14 gennaio 1999, n. 22, cit., il criterio di zonizzazione di cui al D.M. n. 1444/1968, limitandosi ad ammettere che la suddivisione del territorio "può non coincidere con la individuazione delle zone territoriali omogenee previste dal D.M. n. 1444/1968, sicché può verificarsi che in una zona territoriale omogenea sia compresa più di una destinazione di P.R.G.". La stessa pronuncia afferma che presupposto della compensazione è l'assenza di una posizione qualificata o differenziata in capo ai soggetti le cui aree siano comprese in una determinata zona, in quanto l'amministrazione può modificare in ogni tempo la destinazione di zona. Poiché le relative posizioni sono di mera aspettativa, la discrezionalità dell'amministrazione nel procedere alla compensazione, che è una forma eccezionale di ristoro del diritto di proprietà, è estremamente ampia.
139 Poiché gli indici di densità edilizia sono previsti non per singole aree ma per zone, cui si
riferiscono gli standards, dal punto di vista della disciplina urbanistica, quel che rileva è il rispetto degli indici con riferimento all'intera zona, anche se a tale risultato si giunge concentrando le costruzioni su un'area e lasciando altre aree inedificate. Questo ha indotto la giurisprudenza a ritenere legittime le convenzioni aventi ad oggetto il trasferimento di cubatura, nel rispetto dei presupposti della contiguità dei fondi e della omogeneità urbanistica degli stessi (Cons. Stato, Sez. V, 30 aprile 1994, n. 193, in Foro amm., 1994, 468; Cons. Stato, sez. V, 11 aprile 1991, n. 530, ibidem, 1991, 1115); sul trasferimento di cubatura in generale
cfr. A.CANDIAN, Il contratto di trasferimento di volumetria, Milano, 1990; P.GRASSANO, La
cessione di cubatura nel processo conformativo della proprietà edilizia privata, in Giur. it.,
generali ed il ruolo dell'accordo non venga confinato più alla sola fase esecutiva”140.
Anche sotto il profilo formale sono diversi gli strumenti di partecipazione che nel caso in cui riguarda cittadini o soggetti esponenziali di interessi diffusi, si esprime attraverso le regole pubblicistiche (osservazioni al P.R.G. e legge n. 241 del 1990), mentre nel caso del privato proprietario-imprenditore, utilizzando meccanismi negoziali civilistici.
Il sistema dell‟urbanistica contrattata, per come concepito e delineato nei vari interventi legislativi, sconta la contraddizione con i principi di concorsualità e di apertura al mercato, in quanto il privato viene coinvolto quale proprietario delle aree, ottenendo un vantaggio in termini di volumetrie, in cambio della realizzazione di opere pubbliche, per lo più opere di urbanizzazione.
L‟istituzione della società di trasformazione urbana di cui all'art. 17, comma 59 della legge 15 maggio 1997 n. 127, è un primo tentativo di risolvere le contraddizioni dell‟urbanistica contrattata, valorizzando il principio di concorsualità nella scelta dei soggetti privati.
In tutti i casi di amministrazione consensuale i principali aspetti problematici, non sono più legati all‟intangibilità della discrezionalità amministrativa, ma alla possibile difformità dai principi di concorrenza imposti dall'ordinamento comunitario “allorquando le regole di amministrazione per consenso trovino applicazione in materie caratterizzate dalla scelta, da parte della pubblica amministrazione, di un interlocutore privato con il quale pattuire prestazioni di sorta”141
.
Tra le opere di cui all'art. 4 della legge 29 settembre 1964, n. 147 suscettibili di realizzazione con lo strumento del project financing, rilevano quanto all'urbanizzazione primaria, i parcheggi, la rete idrica, la rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas, e, in alcuni casi gli spazi di verde attrezzato, quanto all'urbanizzazione secondaria, i mercati di quartiere, gli impianti sportivi di quartiere, ed eventualmente le attrezzature culturali.
Proprio in considerazione del carattere di pubblica utilità delle opere di urbanizzazione, è stata negata la compatibilità con la normativa comunitaria in materia di appalti delle disposizioni che ne prevedono la realizzazione a scomputo degli oneri di urbanizzazione (art. 11 legge n. 10 del 1977, artt. 28 e 31 della legge 17 luglio 1942 n. 1150).
La realizzazione di tali opere non può considerarsi esclusa dall'applicazione della normativa comunitaria sugli appalti, sul presupposto dell'esistenza un obbligo legislativo di eseguirle a carico del privato, se non nei limiti in cui in esse si possa
140 Così P.URBANI -S.CIVITARESE MATTEUCCI (a cura di), Amministrazione e privati nella
pianificazione urbanistica - Nuovi moduli convenzionali, Torino, 1995, 14. Gli autori
richiamano la posizione formalistica che, sul presupposto dell‟indisponibilità della potestà di pianificazione urbanistica, ha negato rilievo giuridico agli accordi tra amministrazione e privati sul contenuto delle prescrizioni urbanistiche, evidenziando come la stessa giurisprudenza, ispirata alle teorie dualistiche e sulla separazione tra pianificazione generale e pianificazione attuativa, in virtù della quale le convenzioni urbanistiche previste dalla legislazione attengono esclusivamente alla pianificazione attuativa, tende a disconoscere l‟urbanistica contrattata perché attinente a pattuizioni sulle prescrizioni urbanistiche. Sotto il profilo del diritto positivo gli Autori richiamano, per avvalorare l'affermarsi del principio dell'urbanistica contrattata, l'art. 25 della legge n. 47 del 1985, in base al quale gli strumenti attuativi, anche ad iniziativa di privati possono prevedere un assetto del territorio difforme da quello previsto dal piano regolatore generale, determinandosi la totale immedesimazione tra il piano e la convenzione che pertanto "ha ex se la forza giuridica di conformare il territorio, di dettare le prescrizioni urbanistiche".
141 T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 28 agosto 1998, n. 35, in Riv. trim. app., n. 1/1999,
ravvisare una strumentalità rispetto alle esigenze della collettività, tale da qualificarle come standards142.
La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, Sez. VI, con sentenza del 12 luglio 2001 in causa c-399/98143 ha infatti ritenuto le richiamate norme incompatibili con la direttiva 93/37/Cee, sul rilievo che la circostanza che il pubblico potere non ha la possibilità di scegliere la controparte contrattuale non vale a giustificare la non applicazione della direttiva. La Corte ha fatto applicazione della teoria dell'effetto utile sottolineando che il titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione che realizza opere di urbanizzazione non effettua prestazioni a titolo gratuito, ma estingue un debito di pari valore nei confronti del comune, che corrisponde al contributo per gli oneri di urbanizzazione senza che il carattere alternativo dell‟obbligazione – contributo pecuniario o esecuzione diretta delle opere
142 Nei termini illustrati da Cons. Stato, ad. plen., 21 luglio 1997, n. 14 in Urb. e App., n.
2/1998, 194, con nota di S. Vasta. La questione sollevata dal T.A.R. Lombardia citato alla nota che precede riguardava l'ammissibilità della realizzazione diretta di opere di urbanizzazione "di rilevanza superiore al contesto edificatorio di riferimento e comunque di imponenza e di importanza tali da assurgere, almeno quoad effectum, ad appalti di opera pubblica sopra soglia comunitaria senza rispetto delle prescritte normative di gara".
143 In I Contratti dello Stato e degli Enti pubbl., 4/2001, 539 con nota di commento di F.
Acerboni. Il problema della compatibilità comunitaria della normativa nazionale e regionale
che consente al costruttore la realizzazione diretta di opere di urbanizzazione era stato sollevato, da T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 28 agosto 1998, n. 35, cit., che aveva rimesso la questione alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 177 del trattato CEE, proprio sul presupposto che si trattava di “opere di urbanizzazione di rilevanza superiore al contesto edificatorio di riferimento, e comunque di imponenza ed importanza tali da assurgere, almeno quoad effectum, ad appalti di opera pubblica sopra soglia comunitaria ….” e che “le opere di urbanizzazione possono costituire opere pubbliche in senso stretto per la concorrenza del profilo finalistico, rappresentato dalla idoneità funzionale a soddisfare le esigenze di urbanizzazione non limitate alla singola edificazione e di quello soggettivo costituito dalla titolarità delle stesse in capo all'amministrazione competente, al fine di garantirne la fruizione collettiva da parte di tutti gli utenti della zona”.
Cfr. pure il commento di E.M. BARBIERI, Esecuzione di opere di urbanizzazione a scomputo del contributo concessorio e diritto comunitario, in Riv. trim. app., n. 1/1999, 122, il quale sostiene la compatibilità comunitaria della normativa che consente l'esecuzione a scomputo delle opere di urbanizzazione primaria sul presupposto che il soggetto privato legittimato all'edificazione, cioè il titolare della concessione edilizia, è anche l'unico interessato alla loro esecuzione, per cui il Comune, ove non voglia procedere in proprio all'esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria, è vincolato nella scelta dell'esecutore di queste. Considerazioni diverse valgono invece per le opere di urbanizzazione secondaria, in quanto queste, "benché rappresentino un complemento necessario perché si abbia un aggregato residenziale accettabile, non sono comunque opere indispensabili ad assicurare le necessarie condizioni di vita dal punto di vista dell'igiene, della viabilità e della sicurezza di una determinata costruzione". Inoltre, secondo la puntuale ricostruzione dell‟Autore, la
previsione tra le opere di urbanizzazione secondaria di alcune dimensionate sul quartiere (mercati, impianti sportivi, aree verdi) e di tutte le altre dimensionabili liberamente anche su scala più vasta, evidenzia l'obiettiva indipendenza sia dall'edificazione su concessione singola, che da quella realizzata in un quadro lottizzatorio, come si ricava anche dalla previsione dell'art. 28 comma 5 n. 2 della legge n. 1150 del 1942, che "prevede per le convenzioni lottizzatorie solo l'assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e, pro quota, di quelli relativi alle opere di urbanizzazione secondaria, che significa l'assunzione di oneri di spesa solo eventualmente sostituibili con l'esecuzione diretta...", nonché dalla mancanza dell'obbligo della preesistenza dell'urbanizzazione secondaria o della sua previsione di esistenza nel triennio o di un impegno di realizzazione contestualmente all'edificazione. In tale contesto normativo non si ravvisa "quella situazione di unicità del possibile esecutore delle opere" che si ha invece per le opere di urbanizzazione primaria, per cui la piena libertà di gestione e decisione delle scelte comunali implica l'obbligo di rispettare la normativa comunitaria su di appalti di lavori pubblici.
– determini il venir meno, nell'ipotesi di scelta di realizzazione diretta del carattere oneroso del contratto. Il lottizzante viene quindi assimilato ad un concessionario in quanto viene considerato titolare di un mandato espresso conferito dal comune ai fini della costruzione dell'opera, ciò che rende possibile il rispetto della direttiva 93/37, consentendo all'amministrazione di imporre al lottizzante, mediante appositi accordi, di realizzare le opere ricorrendo alle procedure previste dalla direttiva
La Corte ha superato il problema della mancanza nella generalità dei casi della qualità di imprenditore nel privato lottizzante, specificando che l‟art. 1, lett. a, Direttiva n. 93/37/CEE, non richiede che il soggetto che conclude un contratto con un‟amministrazione aggiudicatrice sia in grado di realizzare direttamente con mezzi propri la prestazione pattuita, perché il medesimo possa essere qualificato come imprenditore, essendo viceversa sufficiente che tale soggetto abbia la possibilità di fare eseguire la prestazione di cui trattasi, fornendo le garanzie necessarie a tal fine144.
Poiché il giudice comunitario ha espressamente limitato gli effetti della propria pronuncia alle opere il cui importo stimato eguagli o superi la soglia di rilevanza comunitaria, delineata dall‟art. 6, n. 1 della Direttiva n. 93/37/CEE, il legislatore italiano con la 166 del 2002 si è adeguato alla pronuncia modificando l'art. 2 della legge n. 109. Con la nuova formulazione del comma 5 viene espressamente esclusa l'applicabilità della legge n. 109 agli interventi eseguiti direttamente dai privati a scomputo di contributi connessi "ad atti abilitanti all‟attività edilizia o conseguenti agli obblighi di cui al comma 5 dell‟art. 28 della legge 17 agosto 1942, n.1150, e successive modificazioni, o di quanto agli interventi assimilabile", limitando l'obbligo di affidamento degli appalti nel rispetto delle procedure di gara previste dalla citata direttiva 93/37/CEE alle singole opere d‟importo superiore alla soglia