La fase della procedura negoziata.

La seconda fase consta di una procedura negoziata, cioè di una trattativa privata che si svolge tra il promotore e i soggetti che hanno presentato le due migliori offerte, oppure tra il promotore e l'unico soggetto che abbia presentato l'offerta relativa alla gara.

Nell'ipotesi in cui non vi sia nessun altro soggetto che partecipi alla gara, l'aggiudicazione verrà effettuata in favore del promotore. Tale infatti è il senso della previsione dell'art. 37-quater comma 2 che vincola il promotore alla proposta posta a base di gara nell'ipotesi in cui non vi siano altre offerte.

Invero non potrebbe ritenersi sussistente un vincolo contrattuale in capo all'amministrazione, che potrebbe sempre, nell'esercizio del proprio potere discrezionale, decidere di non procedere all'aggiudicazione in favore del promotore nell'ipotesi in cui non siano state presentate offerte.

In tema di contratti della pubblica amministrazione la potestà di non procedere all'aggiudicazione, in presenza di concrete ragioni di pubblico interesse, costituisce un principio di carattere generale, in base a quanto previsto dall‟art. 113, del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, applicabile non solo all‟Amministrazione dello Stato ma ad ogni pubblica amministrazione228.

Va considerato che, tuttavia, una volta avviata la procedura, sussiste l'obbligo di continuarla, e che, avendo l'amministrazione all'esito della procedura di cui all'art. 37-ter qualificato la proposta del promotore in termini di rispondenza al pubblico interesse specifico, al cui soddisfacimento è preordinata la realizzazione dell'opera, difficilmente potranno ravvisarsi in concreto validi motivi di pubblico interesse prevalenti sulla valutazione già operata229.

di quei soggetti esclusi per l’inosservanza di quelle régole si traduca nella mancanza di valide offerte e dunque nel suo diritto all’aggiudicazione della concessione (del resto, il favor per la concorrenza e per la più ampia partecipazione alle gare non può mai comunque portare all’accantonamento delle régole formali e sostanziali stabilite nelle pubbliche gare a tutela dei principii di trasparenza, par condicio ed imparzialità)".

228 _{Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 ottobre 1995, n. 1188, in Cons. Stato, n. 10/1995, 1443, che}

individua nel venir meno delle disponibilità finanziarie necessarie all'esecuzione una motivazione sufficiente in ordine alla determinazione di non procedere ad aggiudicazione. I gravi motivi di interesse pubblico, sono stati individuati: nell‟insufficienza del finanziamento necessario alla esecuzione dell‟opera appaltata, nelle caratteristiche di definitività del manufatto oggetto dell‟opera pubblica, nella urgenza dell‟opera pubblica realizzabile solo con l‟indizione di una nuova gara. Mentre, per converso ne è stata esclusa la ricorrenza nel caso in cui l‟annullamento provochi un ritardo dell‟esecuzione dei lavori che, a sua volta, comporti la perdita del beneficio sociale derivante dalla realizzazione dell‟opera pubblica (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 26 aprile 1990, n. 356, in Arch.

giur. oo. pp., 1990, I, 921; T.A.R. Basilicata, 29 maggio 1989, ivi, 1989, 1380; Cons. Stato, sez. IV, 9

novembre 1987, n. 648, ivi, 87, 1783; Cons. Stato, sez. IV, 11 aprile 1983, n. 223, in Cons. Stato, 1983, I, 1715, Cons. Stato, sez. IV, 30 aprile 1994, n. 652, ivi, 1994, I, 633; Cons. Giust. Amm. Sic., 28 marzo 1994, n. 106, ivi, 1994, I, 497).

229 _{Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 22 gennaio 1986, n. 36, in Trib. amm. reg., 1986, I,}

1010, secondo tale pronuncia l'amministrazione deve dar conto delle ragioni che la inducono a non utilizzare o a caducare un procedimento concorsuale già avviato, perché una volta scelta ed avviata

D'altra parte la fase che precede l'acquisizione del progetto consente all'amministrazione, prima di passare alle successive fasi, di concordare condizioni migliorative rispetto alle previsioni contenute nella proposta, onde renderla ancor più adeguata alle esigenze di pubblico interesse da soddisfare230.

L'amministrazione quindi, nell'ipotesi in cui ritenga di non attribuire la concessione, sull'unico presupposto che nessuna offerta sia stata acquisita nella seconda fase, si troverebbe con ogni probabilità esposta alle pretese risarcitorie, non solo per ciò che concerne la lesione dell'interesse legittimo del promotore231, ma anche in termini di responsabilità precontrattuale.

La tutela risarcitoria conseguente alla attività amministrativa nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, è stata introdotta dapprima dall'art. 13 della legge n. 142 del 1992, poi sostanzialmente riproposta dal D.Lgs n. 80 del 1998 che, nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ha stabilito all'art. 35 comma 1 la possibilità, confermata anche a seguito dell‟entrata in vigore dell‟art. 7 della legge n. 205 del 2000, di disporre il risarcimento del danno anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, abrogando l'art. 13 della legge n. 142 del 1992. Si tratta di responsabilità che consegue alla violazione delle regole pubblicistiche sullo svolgimento della procedura di gara, cui si connette una tutela risarcitoria limitata al danno emergente, costituito dalle spese sostenute ed eventualmente dalla perdita di occasioni, cioè all‟interesse negativo, con esclusione dell‟interesse positivo all‟esecuzione dei lavori, che non è l‟oggetto immediato dell‟interesse legittimo del partecipante alla gara.

Nel caso della procedura di cui all‟art. 37-quater, viene piuttosto in considerazione una responsabilità precontrattuale per il recesso delle trattative o comunque in relazione ad atti che precludono il perfezionamento o l'efficacia del contratto, ravvisabile quando l'amministrazione abbia mutato il precedente apprezzamento anche se non si siano verificate circostanze nuove.

L'accettazione da parte dell'amministrazione del progetto del promotore da porre a base di gara, determina il sorgere di un obbligo preliminare a contrarre, che si specifica nell‟obbligo di condurre la procedura in tutte le sue fasi nel rispetto della buona fede e nella contestuale tutela dell'affidamento ingenerato nel privato con le trattative, a pena del risarcimento dei danni subiti dal partecipante in seguito all'illegittima condotta dell'amministrazione232.

una procedura di aggiudicazione di un contratto sussiste l'obbligo di continuarla, al quale la stessa amministrazione può sottrarsi solo esponendo validi motivi di pubblico interesse prevalenti sulle posizioni di aspettativa dei partecipanti alla gara.

230 _{M. ZOPPOLATO, op. cit., 583, sottolinea che "la concessione debba essere affidata al}

promotore, eventualmente previa trattativa per un ulteriore miglioramento delle condizioni, e salva (soprattutto se preannunciata momento dell'accoglimento della proposta) la possibilità di soprassedere all'aggiudicazione, con decisione adeguatamente motivata, qualora le condizioni siano ritenute inidonee al perseguimento del pubblico interesse o comunque qualora siano sopravvenute gravi ragioni di pubblico interesse contrarie all'esecuzione dell'opera".

231 _{Sulla responsabilità per lesione degli interessi legittimi, cfr. Cass., sez. un., 22 luglio 1999, n.}

500, in Urb. e App., n. 10/1999, 1067, con nota di Protto, E’ crollato il muro della irrisarcibilità della

lesione di interessi legittimi: una svolta epocale?

232 _{V. T.A.R. Abruzzo, Pescara, 17 ottobre 1985 n. 447, in Trib. amm. reg., 1985, I, 4307: “La}

pubblica amministrazione che ha dato avvio alla gara per l'aggiudicazione di un contratto assume un vero e proprio impegno de contrahendo con i concorrenti prescelti; pertanto, quando l'iter procedimentale abbia avuto inizio, sorge nell'amministrazione l'obbligo di proseguirlo in tutte le

Il fondato affidamento del privato sul comportamento secondo buona fede da parte dell'amministrazione, si collega alle particolari modalità procedurali, specifiche rispetto a quelle delle ordinarie procedure di gara, in quanto precedute da un rapporto diretto, instauratosi tra l‟amministrazione e l‟aspirante concessionario a seguito della presentazione della proposta e della sua valutazione in termini di pubblico interesse all‟esito della procedura di cui all‟art. 37-ter.

Nonostante il testo non sia chiaro sul punto, sembra doversi ritenere che il passaggio alla fase negoziata non sia necessario nelle ipotesi in cui non vi siano offerte migliorative rispetto alla proposta-offerta del promotore posta a base di gara, che rappresenta il parametro di confronto delle offerte presentate nella procedura di gara svolta con il criterio dell‟offerta economicamente più vantaggiosa.

Infatti anche nel testo previgente alle modifiche legislative che hanno riconosciuto un diritto di prelazione in favore del promotore, quest'ultimo poteva giovarsi della posizione di vantaggio derivante dalla formulazione della proposta a base di gara, che gli consente l‟accesso diretto alla trattativa privata se le offerte presentate nella fase di gara siano più vantaggiose per l‟amministrazione, e l'affidamento diretto se tale ultimo presupposto non si verifica.

In sostanza al sistema della duplice fase di gara consegue che possono essere ammesse alla fase successiva solo le offerte migliorative rispetto alla proposta del promotore.

In assenza di una procedimentalizzazione prevista dalla legge, l'amministrazione dovrà dettare alcune regole minime per consentire il rispetto della par condicio tra i concorrenti, quali la fissazione di termini per presentare variazioni alle offerte, e quindi conoscere le variazioni presentate dagli altri concorrenti, l‟indicazione di eventuali limiti alle variazioni stesse.

In questa fase, a differenza della licitazione privata, sarà tuttavia possibile apportare anche modifiche essenziali al progetto posto a base di gara, ma sempre sulla base delle indicazioni dell'amministrazione, che ne stabilisce i limiti.

In relazione a tale fase, “sarà opportuno che l’amministrazione aggiudicatrice

precisi nel bando di gara le modalità cui intende attenersi nel corso della procedura negoziata, potendo anche prevedere la possibilità del ricorso a uno o più rilanci per quanto attiene agli elementi quantitativi (prezzi, tariffe, durata concessione, tempi di esecuzione, ecc) delle offerte presentate”233.

Le modalità della gara si sostanziano in una comparazione di ulteriori offerte migliorative da parte di tutti i concorrenti, invitati a rilanci plurimi, relativamente

successive sequenze, fino alla definizione, a meno che non sussistano situazioni che obiettivamente ne

impediscano la conclusione, restando, in tal caso, tuttavia carico dell'amministrazione stessa l'obbligo di precisarne l'esistenza e giustificare così il suo operato”. Cfr. pure, in tema di responsabilità precontrattuale conseguente alla revoca di un bando di gara ed alla ingiustificata interruzione delle trattative e nel solco tracciato da Cass. Sez. un. del 22 luglio 1999 n. 500, cit., T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 9 marzo 2000, n. 1869, in Urb. e App., n. 9/2000, 998, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 31 luglio 2000, n. 5130, ibidem, n. 11/2000, 1249, con nota di commento di F. Busatta, che sottolinea la possibilità di offrire tutela al privato senza dover configurare un’ipotesi di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., ma inquadrando la fattispecie nell’ipotesi di danno ingiusto conseguente alla lesione, da parte della P.A., dell’interesse legittimo pretensivo del concorrente al regolare svolgimento della procedura di gara, sviluppando una delle possibili letture della sentenza n. 500/1999 delle Sezioni unite.

agli elementi pure migliorativi già emersi nel confronto tra la proposta del promotore e le due offerte (o l'unica offerta) risultate migliori nella precedente fase, quali ad esempio la durata della concessione, le diverse soluzioni progettuali, le modalità di gestione del servizio, il ribasso delle tariffe, i costi per la manutenzione etc.

Per quanto attiene agli elementi di natura quantitativa, in coerenza con la natura negoziata della procedura, l'amministrazione non è vincolata ad automatismi. Una volta assolto il vincolo, insito nel rispetto della par condicio, costituito dalla possibilità di consentire un allineamento delle offerte, l'Amministrazione potrebbe anche prevedere un confronto soltanto sui parametri qualitativi.

Tuttavia in concreto, i termini del confronto nella fase della procedura negoziata dipendono anche dall'esito della seconda fase, quella della licitazione privata, nel senso che se le offerte presentare in quest'ultima fase sono solo migliorative da un punto di vista economico, il confronto avverrà probabilmente, solo sotto tale profilo, salvo che l'amministrazione non intenda sollecitare in questa fase anche miglioramenti sotto il profilo progettuale.

Pertanto gli elementi sui quali può articolarsi la rimodulazione dell‟offerta, sono quelli di natura quantitativa (prezzi, tariffe, durata della concessione, tempi di esecuzione, ecc.) che possono formare oggetto di progressive riduzioni e quindi di miglioramento delle condizioni prospettate in precedenza e si prestano ad una valutazione di tipo „automatico‟, in quanto applicata a dati numerici234_.

Se, invece, le offerte dei concorrenti sono risultate comprensive di miglioramenti di tipo progettuale, il confronto dovrà necessariamente coinvolgere anche l'aspetto progettuale fino ad arrivare alla formazione di un progetto che può anche essere notevolmente diverso da quello presentato dal promotore.

Inoltre, mentre nella fase di licitazione privata il confronto non può che svolgersi sulla base del sistema degli elementi considerati all'art. 21, comma 2, lett. b), costituenti il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (concernenti il prezzo, il tempo di esecuzione, il rendimento, la durata della concessione e tutto ciò che attiene alla gestione), per individuare non la migliore offerta, ma unicamente le due offerte meritevoli di passare alla successiva fase di selezione, nella fase negoziata il confronto prescinde da tali criteri e dai relativi punteggi dettati dal bando. Questi sono infatti limitati alla fase di licitazione privata, e rilevano solo nei limiti dettati dalle esigenze di non contraddizione.

Quel che rileva della procedura negoziata è il rispetto dei criteri di trasparenza, correttezza e buona fede nella conduzione delle trattative, che costituiscono corollario della garanzia della "par condicio"235.

234 _{L'Autorità di vigilanza, n. 1 del 22 gennaio 2003, cit., ha precisato che per ogni rilancio la}

migliore offerta sarà individuata applicando il metodo di valutazione di cui all’allegato B al D.P.R. n.554/99, impiegato per la individuazione dei due soggetti da invitare alla procedura negoziata.

235 _{L'Autorità di vigilanza, ult. cit., ritiene invece che le misure degli elementi di valutazione da}

porre a base dei successivi rilanci sono quelle dell’offerta economicamente più vantaggiosa che nel precedente rilancio è risultata la migliore. Il T.A.R. Toscana, sez. II, 18 luglio 2002, n. 1547, cit., nel valutare l'operato della commissione in relazione ai motivi di censura attinenti alle soluzioni progettuali ed alle modalità di gestione del servizio, non ha tenuto conto dei criteri fissati dal bando ma unicamente di quelli specificati dalla stessa commissione, costituenti le modalità di valutazione delle offerte concorrenti, considerando legittima la valutazione della commissione che aveva ritenuto migliore la proposta del promotore in relazione alle modalità di gestione del servizio, per la previsione di un numero maggiore di personale addetto, considerando irrilevante la circostanza che

In sostanza il dialogo competitivo multiplo e flessibile che caratterizza la fase negoziale richiede il rispetto dei limiti procedurali espressione dell'autovincolo dell'amministrazione nel dettare le regole del procedimento.

L'Autorità di vigilanza con la Determinazione n. 1 del 22 gennaio 2003, ha osservato che il ricorso a rilanci plurimi, "deve intendersi comunque limitato - in ossequio ad

un principio di complessiva convenienza - risultando evidente che all’incremento numerico delle sessioni di procedura negoziata corrisponde un allungamento dei tempi dell’azione amministrativa ed una progressiva riduzione dei margini di miglioramento delle offerte".

Sul presupposto che la competizione viene svolta fra tre soli soggetti, l'Autorità ritiene opportuna una preventiva valutazione, da esplicitare già in sede di bando, dell‟esistenza dei presupposti per spingersi oltre la seconda sessione di procedura negoziata. La legge, tuttavia, non contiene alcuna indicazione in tale senso, soprattutto in ordine alla necessità di esternare in sede di bando le ragioni per spingersi oltre la seconda sessione.

Le prime pronunce giurisprudenziali in materia236 hanno chiarito i criteri della fase di negoziazione, stabilendo che può esservi una fase di allineamento delle offerte, cioè la disponibilità ad offrire le variazioni migliorative ed aggiuntive (rispetto in primo luogo all'offerta individuata nella licitazione privata) per porle su un piano di pari convenienza, concernente "l’oggetto della concessione, vale a dire le caratteristiche

qualitative, quantitative e tipologiche dell’opera da realizzare", e quindi l'aspetto

progettuale e gli elementi economici (ammontare del corrispettivo da ricevere o viceversa del prezzo o canone da versare all'amministrazione).

In sostanza, se l'amministrazione ritiene di dover aprire la fase negoziata a miglioramenti di tipo progettuale, l'allineamento è finalizzato a consentire di formulare offerte identiche da un punto di vista qualitativo e quantitativo, per poi procedere, su tale base al meccanismo dei rilanci sugli aspetti economici.

Il passaggio alla successiva fase, poiché incide direttamente ed immediatamente sulla posizione degli altri partecipanti, costituisce atto immediatamente impugnabile se in contrasto con l'autovincolo dell'amministrazione in relazione alle regole stabilite per ogni fase.

per il sotto-insieme "personale addetto" dell'elemento "modalità di gestione del servizio", il bando prevedeva solo il 10% del punteggio previsto per tutti i cinque aspetti.

236 _{Cfr. T.A.R. Toscana, sez. II, 18 luglio 2002, n. 1547, cit., che sottolinea come l'introduzione}

di un elemento nuovo, rappresentato nella specie dalla modifica progettuale, nel confronto tra i concorrenti, implica la necessità dell'allineamento, cioè la possibilità di consentire al concorrente di interloquire sul punto, presentando una proposta quantitativamente rispondente a quella del promotore, attraverso l'introduzione di una ulteriore fase della procedura negoziata, a garanzia del rispetto della "par condicio" e di quel carattere di flessibilità tipico della trattativa privata. Nel caso esaminato da T.A.R. Umbria, 21 agosto 2002, n. 645, l'amministrazione aveva previsto l’articolazione della procedura negoziata in due sub-fasi endoprocedimentali: la prima di "allineamento" del promotore all’offerta risultata migliore all'esito della licitazione privata, migliorativa rispetto alla proposta da lui presentata; la seconda, "conclusiva", consistente nel confronto tra i due concorrenti, tramite un unico rilancio migliorativo basato sul parametro "dell’offerta economicamente aggiuntiva per l’acquisizione della proprietà dell’area edificabile", ai fini dell’aggiudicazione della concessione. Il Tribunale ha comunque precisato che la fase di allineamento, non è prevista dalla legge e rappresenta quindi una forma di autoregolazione della fase di negoziazione successiva alla

licitazione privata, ma che sarebbe ammissibile pervenire alla negoziazione finale anche sulla base di offerte di valore differente.

Tale lesività è individuabile non solo per l'ipotesi della mancata aggiudicazione, ma anche nel caso in cui il soggetto ammesso alla successiva fase non risulti poi aggiudicatario, in quanto, proprio la peculiarità della procedura comporta la possibilità di effetti distorsivi della concorrenza, difficilmente ripristinabili. Questi effetti sono insiti nelle modalità di determinazione del contenuto finale dell'offerta, che si traduce nel contenuto della concessione ed in particolare nell'equilibrio economico-finanziario, che è il risultato del confronto concorrenziale e quindi dell'apporto dell'offerta del concorrente che si sarebbe dovuta escludere da quella fase237.

Anche in tale fase appare essenziale, per attestare la congruità dell'offerta la coerenza del piano economico-finanziario, che abbraccia non solo gli elementi strettamente economico-finanziari, cioè l‟eventuale prezzo massimo che l'amministrazione aggiudicatrice intende corrispondere, l‟eventuale prezzo minimo che il concessionario è tenuto a corrispondere per la costituzione o il trasferimento di diritti, l‟eventuale canone da corrispondere all'amministrazione aggiudicatrice, il livello iniziale massimo, la struttura e le modalità di adeguamento delle tariffe, ma anche quelli strettamente attinenti alla gestione, che pure concorrono a determinare il complessivo equilibrio della prestazione, ivi compresi gli elementi relativi ai proventi derivanti dalla gestione non dell‟opera pubblica, ma delle opere ad essa collegate. Pertanto come le offerte dei concorrenti poiché debbono consentire all'amministrazione una valutazione sulla base di criteri analoghi a quelli utilizzati per la proposta del promotore, devono essere corredate da un piano economico- finanziario asseverato da un istituto di credito, nei limiti in cui risultino modificati i valori degli elementi necessari per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, così anche le modifiche apportate dal promotore alla propria proposta in seguito all'allineamento sono soggette a nuovo asseveramento, salva l'ipotesi in cui l'equilibrio economico-finanziario del piano sia comunque assicurato (perché per esempio ad una riduzione dei ricavi corrisponde una riduzione dei costi, oppure perché le modifiche incidono solo sugli utili).

Dunque la maggiore flessibilità della fase negoziale rispetto a quella della licitazione, flessibilità che si spinge fino a ritenere ammissibili variazioni anche sostanziali del progetto posto a base di gara, incontra il duplice limite del rispetto dei criteri procedurali dettati dall'amministrazione per il confronto tra il promotore e il concorrente e dell'equilibrio economico-finanziario dell'intervento, che si traduce nella necessità del nuovo asseveramento.

E' dubbio se, nell'ipotesi in cui all'esito della trattativa privata non siano state individuate offerte migliori rispetto alla proposta del promotore, quest'ultimo resti vincolato alla propria offerta.

237 _{Cfr. T.A.R. Umbria, 21 agosto 2002 n. 645, cit., che facendo applicazione del principio}

generale in virtù del quale non assume rilievo, per la configurabilità di un atto come provvedimento