La Direttiva 2004/INS/CE; il dialogo competitivo.

La direttiva 2004/INS/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, introduce la figura del "dialogo competitivo", quale particolare forma di affidamento di lavori, servizi o forniture che si attaglia, per ciò che concerne i lavori, alle procedure di cui agli artt. 37-bis e ss. della legge n. 109 del 1994. In base al 31° considerando, le amministrazioni aggiudicatici che realizzano progetti particolarmente complessi, possono trovarsi nell‟impossibilità oggettiva di definire i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche e/o di soluzioni giuridico/finanziarie.

Tale situazione, non è limitata ai lavori e può in particolare verificarsi per l‟esecuzione di importanti progetti di infrastrutture di trasporti integrati, di grandi reti informatiche, di progetti che comportano un finanziamento complesso e strutturato, di cui non è possibile stabilire in anticipo l‟impostazione finanziaria e giuridica. Ai fini del ricorso a tale procedura, un appalto pubblico è considerato particolarmente complesso quando l‟amministrazione aggiudicatrice non è oggettivamente in grado di definire, conformemente all‟art. 23, paragrafo 3, lett. b, c o d della direttiva, i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, e/o non è oggettivamente in grado di specificare l‟impostazione giuridica e/o finanziaria di un progetto.

L'art. 1 comma 11 c) della direttiva definisce il "dialogo competitivo" una procedura alla quale qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare e nella quale l‟amministrazione aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte.

Il dialogo competitivo è quindi una procedura di selezione, assimilabile alle procedure negoziate, in cui l'amministrazione si avvale, ai fini della definizione del contenuto e dell'oggetto del contratto, del contributo propositivo dei soggetti operanti nel settore di mercato rilevante, dotati dei requisiti di capacità economico-finanziaria connessi e proporzionati all'oggetto dell'appalto.

Il ricorso a tale procedura è ammesso solo in presenza dei presupposti indicati dall'art. 29 comma 1, costituiti dalla complessità dell'appalto, che richiede il concorso dell'operatore economico per l'individuazione delle soluzioni idonee a soddisfare le necessità dell'amministrazione, quando non risulti possibile, sulla base di una

valutazione rimessa alla discrezionalità dell'amministrazione, un grado di determinazione dell'oggetto del contratto suscettibile di consentire il ricorso alla procedura aperta o ristretta.

La prima fase della procedura contempla la pubblicazione di un bando di gara, tramite il quale le amministrazioni rendono note le loro necessità e le loro esigenze, e definiscono nel bando stesso e/o in un documento descrittivo, i criteri o le norme obiettivi e non discriminatori che intendono applicare, il numero minimo di candidati che intendono invitare e, all'occorrenza, il numero massimo (art. 44).

La prima fase della procedura è finalizzata ad individuare la soluzione ottimale in relazione alle esigenze ed agli obiettivi dell'amministrazione. A tal fine viene avviato un dialogo con i candidati che riguarda tutti gli aspetti dell'appalto.

Il confronto, analogamente a quanto previsto dell'art. 37-bis ai fini dell'individuazione della proposta di pubblico interesse è sostanzialmente rimesso all'iniziativa dei candidati, con il solo limite del rispetto della parità di trattamento di tutti gli offerenti, che si traduce nella possibilità di accesso non discriminatorio alle informazioni rilevanti. Si tratta delle informazioni concernenti il processo di maturazione degli obiettivi delle amministrazioni, che vengono definiti sulla base delle soluzioni proposte.

E' un processo dinamico che parte dall'individuazione degli obiettivi che si propone l'amministrazione per soddisfare determinate esigenze definite in modo generico, sulla base delle quali i concorrenti formuleranno le soluzione proposte, per gradi di definizione sempre più particolareggiati, fino all'individuazione della soluzione ottimale.

E' prevista infatti la possibilità, che deve essere indicata nel bando o nel documento descrittivo, di prevedere l'articolazione della procedura per fasi successive in modo da eliminare le soluzioni non rispondenti ai criteri precisati nel bando di gara o nel documento descrittivo. La norma (art. 29, comma 4) si riferisce ai criteri di aggiudicazione, anche se in realtà non si tratta di criteri di aggiudicazione in senso proprio, in quanto l'aggiudicazione è rimessa ad una successiva fase e potrà avvenire unicamente con il ricorso al criterio dell‟offerta economicamente più vantaggiosa (art. 29, comma 1).

Si tratta piuttosto dei criteri fissati dall'amministrazione ai fini della valutazione della rispondenza delle soluzioni alle proprie esigenze, che, in termini analoghi a quanto previsto dall'art. 37-ter, ma senza una elencazione definita in quanto la previsione comunitaria si rimette interamente alla determinazioni dell'amministrazione, possono individuarsi nei profili costruttivi, urbanistici, ambientali, della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell'opera, dell'accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, delle tariffe da applicare, o in altri elementi definiti dall'amministrazione.

In base al successivo comma 5 l'amministrazione può anche optare per una fase unica di dialogo, sulla base di un confronto diretto delle proposte, che prosegue fino all'individuazione delle soluzioni in grado di soddisfare le sue necessità.

In sostanza l'amministrazione per conseguire l'obiettivo di individuare e definire i mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità, e fermo restando che vengono in considerazione tutti gli aspetti dell'appalto, si trova di fronte ad una duplice possibilità:

- selezione articolata su più fasi in cui vengono progressivamente eliminate le soluzioni non rispondenti ai criteri, di fattibilità e pubblico interesse, definiti con un primo livello di approssimazione dall'amministrazione nel bando e poi per gradi di approfondimento maggiori in progressione;

- selezione su una fase unica, maggiormente rispondente all'essenza del dialogo competitivo, basate sul confronto tra le soluzioni offerte fino all'individuazione di quella ottimale.

La prima opzione presuppone un grado di definizione preventiva dei criteri, suscettibile di consentire una scelta tra soluzioni eliminando quelle non rispondenti ai criteri prefissati dall'amministrazione.

In base al comma 4 questa modalità è finalizzata a ridurre il numero di soluzioni da discutere durante la fase del dialogo. L'amministrazione quindi potrebbe lasciare aperta a tutti i concorrenti la possibilità di adeguarsi alle soluzioni individuate, ma potrebbe già prevedere una prima selezione delle offerte, anche senza un confronto diretto, per progressiva eliminazione di quelle che non soddisfano i criteri predeterminati, identificando le soluzioni con le offerte.

E' proprio la predeterminazione dei criteri che consente di operare una selezione dei concorrenti già in questa fase, riducendo il numero dei concorrenti e consentendo il passaggio alle fasi successive solo di alcune offerte, scelte in base ai criteri di aggiudicazione precisati nel bando di gara o nel documento descrittivo.

Il successivo art. 44, comma 4 specifica che le amministrazioni aggiudicatrici, quando ricorrono alla facoltà di ridurre il numero di soluzioni da discutere, effettuano tale riduzione applicando i criteri di aggiudicazione indicati nel bando di gara, nel capitolato d'oneri o nel documento descrittivo, devono comunque assicurare un numero sufficiente di soluzioni, che garantisca una concorrenza effettiva.

La seconda opzione, assimilabile per certi versi al concorso di idee, sarà adottata nei casi in cui l'amministrazione non è in grado di fornire criteri di valutazione predeterminati, in quanto sono possibili una pluralità di soluzioni per il conseguimento dell'obiettivo. Si pensi all'ipotesi in cui l'amministrazione intenda realizzare un collegamento tra due o più località, che potrebbe realizzarsi con opere stradali, ferroviarie o marittime.

L'elemento unificante è dato dal principio di non discriminazione che richiede la ricerca di un delicato punto di equilibrio tra l'accesso alle informazioni, che deve essere assicurato in modo da non favorire alcuni offerenti rispetto ad altri ed il divieto, a carico delle amministrazioni aggiudicatrici, di rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte o «altre informazioni riservate comunicate dal candidato partecipante al dialogo senza l'accordo di quest'ultimo» (art. 29, comma 3). Una volta conclusa la fase del dialogo competitivo si apre la procedura di gara vera a propria.

A differenza di quanto previsto dall'art. 37-quater della legge n. 109 del 1994, la base della procedura non è costituita dal progetto di un concorrente, il promotore, la cui proposta è stata valutata come rispondente al pubblico interesse in base all'art. 37-ter e posta base di gara.

La seconda fase infatti è un confronto tra le offerte finali, non eliminate nella prima fase nell'ipotesi in cui vi sia stata una preventiva selezione in base ai criteri predeterminati, che dovranno conformarsi alle soluzioni presentate e specificate nella

fase del dialogo. Si tratterà di offerte complete sotto il profilo progettuale, in quanto «devono contenere tutti gli elementi richiesti e necessari per l‟esecuzione del progetto» (art. 29 comma 6).

La disposizione prevede la possibilità che le offerte, possano essere chiarite, precisate e perfezionate, con il limite del rispetto degli elementi fondamentali «dell‟offerta o dell‟appalto quale posto in gara».

In sostanza le integrazioni non possono tradursi in varianti del nucleo fondamentale comune delle soluzione individuate, che determinerebbero un'alterazione della concorrenza o un effetto discriminatorio, in quanto anche se non vi è un progetto posto a base di gara, come nell'ipotesi della procedura di cui all'art. 37-quater della legge n. 109 del 1994, all'esito del confronto concorrenziale svolto nella fase della dialogo competitivo, le offerte finali sono il frutto di soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo, alle quali devo conformarsi, perché costituiscono la base della successiva fase di gara.

La direttiva in sostanza detta un procedimento che si caratterizza per il modo di formazione delle offerte, a formazione progressiva, che sovverte l'impostazione classica in quanto non si è di fronte ad un oggetto definito dall'amministrazione, che costituirà il contenuto del contratto da stipulare, ma ad un insieme di proposte che, nel loro insieme ed all'esito del dialogo concorrono alla determinazione degli elementi essenziali dell‟oggetto e del contenuto del contratto che costituiscono la base delle offerte progettuali complete sulle quali si opera la selezione finale.

La seconda fase del dialogo competitivo è una gara da svolgersi con il criterio dell‟offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei consueti elementi conformemente all‟art. 53 (la qualità, il prezzo, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo d'utilizzazione, la redditività, il servizio successivo alla vendita e l'assistenza tecnica, la data di consegna e il termine di consegna o di esecuzione).

L'amministrazione dovrà precisare nel documento descrittivo, la ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei criteri scelti per determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendo eventualmente una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo sia appropriato.

Nell'ipotesi in cui la ponderazione sia impossibile per ragioni dimostrabili, l'amministrazione dovrà indicare l'ordine decrescente d'importanza dei criteri.

CAPITOLO III