Nell'attesa di una piena riqualificazione delle amministrazioni, il legislatore, consapevole del fatto che le gravose incombenze previste in capo al responsabile del procedimento presuppongono l‟esistenza nella struttura dell‟ente di personale, dotato di competenze tecnico-amministrative, idoneo ed in numero sufficiente, che nella realtà spesso manca, specie nei Comuni minori, appresta taluni rimedi.
Il nuovo testo dell‟art. 7, comma 5, dispone che il responsabile del procedimento, che nella precedente versione della norma poteva anche essere un amministrativo, deve essere un tecnico, pur presentando molte delle sue attività un carattere spiccatamente giuridico e amministrativo46. Nella legge n. 415/98 era anche venuta meno la limitazione in ordine alla scelta "nell'ambito del proprio organico" del soggetto cui affidare il ruolo; tale limite è stato poi ripristinato dall‟art. 7, comma 1, del regolamento.
E‟ stato abolito il limite temporale triennale per l‟affidamento all‟esterno delle attività di supporto, mentre resta fermo il presupposto delle carenze di organico o di professionalità adeguate, accertate dal dirigente competente alla formazione ed allo
46 In tal senso espressamente Relazione del Ministero dei Lavori pubblici di
svolgimento del programma, in relazione alle caratteristiche dell‟intervento.
Allorché le amministrazioni aggiudicatrici non siano in grado di svolgere le necessarie attività di supporto al responsabile del procedimento, la norma consente di affidare tali attività a professionisti, singoli o associati, nelle forme di cui alla legge 23 novembre 1939, n. 1815, (ma il riferimento deve intendersi anche a professionisti associati in raggruppamento), alle società di professionisti di cui all'art. 17, comma 6, lett. a) della legge 109, alle società di ingegneria di cui, alla successiva lett. b).
Società di professionisti e società di ingegneria hanno in comune l‟oggetto dell‟attività che si identifica nell‟esecuzione di studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico- economica o studi di impatto ambientale
Le prime sono società costituite esclusivamente da professionisti iscritti negli appositi albi, nelle forme delle società di persone di cui ai capi II, III e IV del titolo V del libro quinto del codice civile oppure in forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI. Si tratta di un'anticipazione delle società previste dalla legge 266 del 1997, cosiddetta "legge Bersani", il cui art. 24 ha abrogato l'art. 2 della legge n. 1815 del 1939 che prevedeva il divieto di esercitare le libere professioni in forma societaria ed ha rimesso alla disciplina regolamentare ex art. 17, comma 3, della legge n. 400 del 1988, il compito di stabilire i requisiti per l'esercizio in forma societaria delle attività professionali.
L'espressa previsione normativa contenuta nella Merloni-ter, superando le perplessità determinate dal carattere secondario della fonte normativa che dovrebbe disciplinare il regime di tali società in relazione alle previsioni del codice civile, consente alle predette società di operare nel settore dei lavori pubblici, in attesa di una effettiva liberalizzazione dell'esercizio professionale47.
L‟art. 17 porta a compimento un processo iniziato con l‟adozione di una serie di disposizioni di legge (art. 13, legge 2 maggio 1976, n. 183; art. 1, D.L. 30 gennaio 1979, n. 20, convertito con modificazioni nella legge 31 marzo 1979, n. 92; art. 11, legge 12 febbraio 1981, n. 17), che aveva condotto alla legittimazione delle società per azioni aventi ad oggetto attività di progettazione di impianti industriali esercitata in forma industriale, mediante una complessa organizzazione tecnico-amministrativa, ovvero attività di studi e progettazioni che richiedono speciali competenze tecniche e scientifiche, con conseguente modifica o parziale abrogazione del divieto di cui all'art. 2 legge n. 1815 del 193948.
47 Risulta ancora irrisolto, in mancanza del regolamento di attuazione della legge n. 266 del
1997, il nodo della partecipazione di soci non professionisti alle società di questo tipo, soluzione osteggiata dalle associazioni professionali sul rilievo della possibile limitazione della libertà della professione. Attualmente quindi la costituzione di società di capitali il cui oggetto preveda attività riconducibili alle professioni protette, è possibile solo per le prestazioni ingegneristiche. In altri ordinamenti europei è invece possibile l'esercizio dell'attività professionale nella forma delle società di capitali, con la possibilità di partecipazione non solo di soci non professionisti, ma anche di persone giuridiche (legge francese 90-1258 del 31 dicembre 1990, cfr. G.SCHIANO DI PEPE, Verso la legittimazione delle società professionali;
l'esperienza francese, in Società, 1991, 1165).
48 In questo contesto veniva riconosciuta la legittimità delle società di professionisti con
rilevanza meramente «interna» e delle c.d. «società di mezzi» (v. in proposito Trib. Modena 4 aprile 1991, in Foro it., 1992, I, 2252, con nota di N. Cosentino; Trib. Milano 16 maggio 1991,
id., Rep. 1991, voce Professioni intellettuali, n. 166, con nota di P. Montalenti in Giur. it., 1991,
I, 2, 737; Cass. 21 marzo 1989, n. 1405, in Foro it., Rep. 1989, voce cit., n. 182). La Corte di cassazione ha tuttavia sempre affermato l'incompatibilità dell'attività libero-professionale con qualunque forma societaria (Cass. 12 marzo 1987, n. 2555, in Foro it., 1988, I, 554, con nota di L. Mantineo; 30 gennaio 1985, n. 566, id., 1985, I, 2959; 4 luglio 1974, n. 1936, id., 1974, I,
Le società di ingegneria, configurate quali società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile, risultano quindi definitivamente legittimate, sia alla redazione dei progetti che ad una serie di prestazioni tecnico- amministrative propedeutiche e collaterali alla progettazione.
Non viene, tuttavia, intaccato il principio della responsabilità personale dei professionisti per i singoli atti della progettazione, in quanto la redazione di progetti ad opera di società di ingegneria, esige che l'attività di progettazione ed i singoli progetti siano eseguiti da uno o più professionisti iscritti negli appositi albi nominativamente indicati e personalmente responsabili, nel rispetto, quindi, della normativa civilistica in materia di professioni intellettuali.
L‟art. 53 del regolamento specifica i requisiti minimi delle società di ingegneria, attribuendo un peso notevole al direttore tecnico, cui spetta il compito di approvare e controfirmare gli elaborati tecnici inerenti le prestazioni oggetto dell'affidamento ai fini dell'assunzione della responsabilità solidale, unitamente alla società di ingegneria, nei confronti della stazione appaltante. Nella norma regolamentare il direttore tecnico assume un ruolo fondamentale, dovendo essere necessariamente consultato dall'organo di amministrazione della società per la definizione degli indirizzi relativi alle partecipazioni a gare o in tutti casi in cui sorgono questioni relative alle attività della società (art. 53, comma 2). La norma non prevede meccanismi per verificare che tale partecipazione sia effettiva, né d'altra parte sarebbe stato ipotizzabile un penetrante controllo da parte dell'amministrazione sulla gestione interna dell'organismo societario. E' quindi possibile unicamente un controllo indiretto attraverso la responsabilità del direttore tecnico in solido con la società di ingegneria, collegata all'obbligo gravante sullo stesso di approvare e controfirmare gli elaborati tecnici relativi alle prestazioni affidate, prevista dal comma 1 dell'art. 53, in attuazione dell'art. 17, comma 8, della legge nella parte in cui prevede che l'esecuzione dell'incarico di progettazione, anche nel caso in cui l'affidatario sia una società di ingegneria, è riservata a professionisti iscritti negli appositi albi che sono personalmente responsabili e nominativamente indicati.
Il ruolo centrale conferito alla figura del direttore tecnico, risponde all'esigenza di conciliare la natura societaria del soggetto con il tradizionale carattere personale delle attività di progettazione, che costituiscono il nucleo essenziale dell'attività della società di ingegneria.
Sia le società di ingegneria che le società professionali sono tenute a predisporre ed aggiornare l'organigramma dei soci, dei dipendenti o dei collaboratori coordinati e continuativi impiegati nello svolgimento di funzioni professionali e tecniche, nonché di controllo della qualità, indicando le specifiche competenze e responsabilità, con l'obbligo di comunicazione dei relativi dati all'Autorità, obbligo che comprende anche l'indicazione delle attività diverse da quelle appartenenti ai servizi di natura tecnica. (reg. art. 53, commi 3 e 54).
La stessa norma prevede che, la verifica delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative ai fini della partecipazione alle gare sia effettuata unicamente con riferimento alla struttura dedicata alla progettazione. Infatti, se la società svolge
3050); mentre la giurisprudenza di merito si è ripetutamente pronunciata per l'ammissibilità dell'esercizio delle professioni protette nella forma della società semplice (Trib. Milano 14 febbraio 1991, in Foro it., Rep. 1991, voce cit., n. 165) o, più in generale, nella forma delle società di persone (Trib. Bari 21 marzo 1983, id., Rep. 1984, voce Società, n. 841), giungendo fino a consentire la forma della società a responsabilità limitata per la gestione dei laboratori medici (Trib. Roma, decr. 27 ottobre 1987, id., 1988, I, 3432; Trib. Ariano Irpino 4 gennaio 1982, id., Rep. 1985, voce cit., n. 630).
attività diverse dai servizi di ingegneria definiti dall'art. 50 del regolamento (cioè servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura, altri servizi tecnici concernenti la redazione del progetto, e le attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione), la struttura organizzativa e le capacità professionali espressamente dedicate allo svolgimento di tali servizi vanno isolate, onde consentirne l'immediata individuazione, anche sotto il profilo dei costi che devono essere evidenziati in apposito allegato al conto economico.
Si tratta quindi di requisiti minimi prescritti direttamente dalla legge, ulteriori rispetto ai requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi che l'amministrazione, nel rispetto delle ordinarie regole di parità di trattamento e pubblico interesse, può individuare per ogni singola gara.
In ragione della diversità di struttura societaria solo le società di ingegneria, in base all‟art. 37-bis, sono comprese tra i soggetti promotori, mentre le società di professionisti, nell‟attivazione degli interventi di project financing, possono assumere un ruolo di supporto all‟amministrazione.
Il comma 5 dell‟art. 7 specifica che i soggetti cui possono essere affidati gli incarichi di supporto devono essere in possesso delle necessarie competenze specifiche di carattere tecnico, economico-finanziario, amministrativo, organizzativo e legale e devono aver stipulato adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali.
La disposizione rappresenta il dovuto contemperamento tra quella linea di tendenza che ammetteva la possibilità che il responsabile del procedimento venisse scelto fra esterni alla pubblica amministrazione e che si era tradotta in un emendamento al Senato poi caduto, e quella, accolta nella disciplina finale come risultante dal regolamento (art. 7, comma 1), che riteneva essenziale per la delicatezza dei compiti ed il carattere pubblicistico degli stessi, l‟appartenenza all‟amministrazione di tale figura.
L‟elencazione delle competenze richieste ai fini dell‟affidamento dell‟attività di supporto presenta, riguardo ai professionisti, la difficoltà di individuare una priorità nelle stesse ai fini dell‟affidamento del servizio di supporto, non essendo ipotizzabile una specifica competenza in ordine a tutti i settori indicati. In proposito soccorre la caratterizzazione dei compiti del responsabile del procedimento, come sopra delineati, e rispetto ai quali si deve svolgere l‟attività di supporto esterno, caratterizzazione che, a fronte della specificazione della qualificazione tecnica di cui al nuovo comma 5 dell‟art. 7, vede una prevalenza del profilo tecnico, confermata dal regolamento e dall‟ulteriore previsione della stessa norma, in base alla quale il responsabile del procedimento può coincidere, nei limiti indicati, con il direttore dei lavori e con il progettista.
Deve pertanto ritenersi che l‟elencazione di cui all‟art. 7 comma 5 non sia casuale, ma identifichi una gerarchia nelle specifiche competenze che deve essere tenuta presente dall‟amministrazione ai fini della scelta dei soggetti cui affidare il servizio, (salvo le ipotesi in cui le carenze di organico, che rappresentano il presupposto per l‟affidamento del servizio, non riguardino particolari settori, nel qual caso potrebbe ipotizzarsi la necessità di una diversa gradazione dell‟incidenza di singole competenze specifiche), per soddisfare in maniera adeguata le esigenze dell‟amministrazione. Resta aperto il problema della valutazione dei titoli di studio o professionali e dei servizi prestati ai fini della dimostrazione della capacità tecnica (art. 14 D.Lgs. 157/95), e della stessa aggiudicazione in quanto, ove effettuata con il criterio dell‟offerta più vantaggiosa (art. 23 D.Lgs. n. 157/95), la qualità ed il merito tecnico del servizio, date le peculiari caratteristiche dello stesso, dipendono in larga
misura dalla qualificazione professionale.
Avuto riguardo alle funzioni del responsabile del procedimento deve inoltre ritenersi che l‟elencazione delle specifiche competenze di cui all‟art. 7 comma 5, abbia carattere cumulativo e non alternativo, nel senso che devono ricorrere tutte nel soggetto affidatario del servizio di supporto. Da un punto di vista pratico ciò implica che difficilmente un singolo professionista possa riuscire a cumulare i requisiti necessari, senza ricorrere al raggruppamento con altri professionisti, singoli o associati o con società.
L‟oggetto delle attività di supporto in sostanza deve riguardare tali attività o gruppi di attività globalmente considerate, in relazione all‟insieme dei compiti del responsabile del procedimento. Da una parte, infatti, non appare ammissibile scorporare una parte delle funzioni di quest‟ultimo per affidarle all‟esterno, dall‟altra non rientra nella lettera e nello spirito della disciplina, la sua estensione a tutti i casi in cui, in materie comprese o connesse ai lavori pubblici, l‟amministrazione intenda avvalersi di risorse esterne.
Le attività di supporto si configurano in sostanza quali attività di project management, con una accentuata caratterizzazione tecnica, che, valorizzando il riferimento al D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 15749, sono identificabili nelle attività di cui numeri 11 e 12 della tabella IA) allegata al decreto.
Nel contesto delle prestazioni di supporto, va sottolineata la stretta connessione tra gli studi di fattibilità e di identificazione e quantificazione dei bisogni di cui all'art. 14 comma 1, volti ad individuare con priorità quelli che possono essere soddisfatti tramite interventi di project financing, quali attività strumentali alla formazione ed allo svolgimento del programma triennale e le attività riconducibili alla sfera del responsabile del procedimento.
La realizzazione di studi e di ricerche necessari per la predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici, allorché il relativo importo superi la soglia di applicazione del D.Lgs. n. 157 del 1995 è sottoposta all‟applicazione delle procedure ivi previste.
Si tratta infatti di prestazioni di valutazione, indagine o ricerca, i cui contenuti anche se implicanti attività di consulenza e di supporto tipicamente intellettuali, rientrano nell‟ambito dell‟allegato IA della direttiva n. 92/50 CEE.
Per questo motivo, nel testo definitivo dell‟art. 6 della 415 che ha modificato l‟art. 17 della legge n. 109, è venuta meno la possibilità di affidare direttamente tali prestazioni ad università ed enti pubblici di ricerca, che era stata contemplata nella versione originariamente approvata dal Senato50.
49 Come modificato dal D.Lgs. 25 febbraio 2000, n. 65, che ha dato attuazione alle direttive
97/52/CE e 98/4/CE, che modificano ed integrano, rispettivamente, le direttive 92/50/CEE, in materia di appalti pubblici di servizi, e 93/38/CEE, limitatamente ai concorsi di progettazione,
sul quale cfr. R.DAMONTE, Brevi cenni sull’ambito di applicazione del dlgs. n. 157/95 alle luce
delle modifiche introdotte dal D.Lgs. 65/2000, in Urb. e App., n. 9/2000, 933.
50 Nel testo originariamente approvato dal Senato il quinto capoverso dell‟art. 6 era così
formulato: « Ad università ed enti pubblici di ricerca può essere affidata, nell‟ambito di apposite convenzioni, la sola realizzazione di studi e di ricerche necessari ai soggetti di cui al comma 1 per la predisposizione esclusivamente del programma triennale dei lavori pubblici». Cfr. sul punto D. TASSAN MAZZOCCO, L’affidamento degli incarichi di progettazione, in D. Tassan Mazzocco – C. Angeletti – M. Zoppolato, cit., 214: “Il riferimento era, per quanto concerne in particolare le Università, alla previsione di cui all‟art. 66 del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, ammissivo della possibilità, per le strutture universitarie, di eseguire attività di ricerca e consulenza mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e privati, purché compatibile con lo svolgimento della funzione scientifica e didattica loro assegnata. Le motivazioni sottese alla scelta della Camera, diretta a rimuovere una patente disarmonia nel sistema della concorsualità
Peraltro la previsione dell‟art. 7 sull‟attività di supporto, nella sostanza, non rappresenta una novità della Merloni. Da un punto di vista funzionale già la concessione c.d. di “committenza”, cui erano assimilabili quelle di “servizi” e di “ufficio tecnico”, - figure accomunate dal fatto che le prestazioni del concessionario non si estendono alla materiale esecuzione dei lavori, - comprendeva, tra i propri contenuti caratteristici, un‟assistenza all‟amministrazione.
Le carenze dell‟amministrazione si sono manifestate con maggiore evidenza nella realizzazione di complessi programmi costruttivi conseguenti alla dilatazione dei compiti e dei settori di intervento della pubblica amministrazione, rispetto ai quali, soprattutto a livello degli Enti Locali, gli uffici tecnici si sono rivelati inadeguati. Questa situazione ha portato sino al recente passato (ma l‟insufficienza dei progetti predisposti dall‟amministrazione ed il conseguente diffuso ricorso alle varianti era un fenomeno già manifestatosi agli albori del secolo51) ad una serie di degenerazioni, per cui venivano affidati al concessionario compiti non di supporto, ma di vera e propria supplenza dell‟amministrazione, con conseguente abdicazione di prerogative fondamentali per la trasparenza e la garanzia della concorrenza.
In questo contesto le società di ingegneria hanno finito per assumere un ruolo sempre più rilevante nella realizzazione delle opere pubbliche, anche tramite il ricorso allo strumento della concessione52.
Il legislatore della Merloni-ter all'art. 17, comma 6, lett. b) ha definito dettagliatamente l'oggetto delle prestazioni delle società di ingegneria, limitandolo alle prestazioni di consulting engineering, che si identificano negli incarichi di progettazione e di altre attività strumentali e propedeutiche, quali indagini di mercato, studi di fattibilità e di pianificazione gestionale e finanziaria, escludendo le attività più strettamente connesse alla fase realizzativa dell'opera, secondo lo schema del contratto "chiavi in mano", in quanto la relativa definizione non comprende attività volta alla produzione di beni53.
Ai sensi dell‟art. 19, comma 3, della legge n. 109, non è più ammissibile
pubblica, creata dalla disposizione soppressa, ben si comprendono alla luce di quanto affermato, ancora di recente, dalla Corte dei Conti (sez. contr. Stato, 18 gennaio 1997, n. 4, in
Cons. Stato, 1997, 11, 663), pronunciatasi nel senso di ritenere applicabile la normativa
comunitaria in materia di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi anche nelle ipotesi di affidamento ad istituti universitari od organismi pubblici di ricerca di convenzioni aventi ad oggetto servizi di ricerca e consulenza nelle materie di competenza dell‟amministrazione interessata.
Secondo la Corte, le convenzioni aventi per oggetto prestazioni di valutazione, indagine o ricerca, pur implicando un‟attività di consulenza e di collaborazione tipicamente intellettuale, rientrano senz‟altro nelle tipologie prestazionali di cui all‟allegato della direttiva n. 92/50, e quindi soggiacciono all‟applicazione della disciplina comunitaria quanto alle relative procedure di aggiudicazione. Gli appalti di tale natura possono essere esclusi dalla normativa comunitaria solo in «casi del tutto particolari, come quello di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche e, comunque, fattispecie dalle quali non può restare estranea la considerazione della qualità del soggetto» (V. Corte conti, sez. contr., 22 novembre 1993, n. 152, in Cons.
Stato, 1994, Il, 704; Corte conti, sez. contr., 22 novembre 1993, n. 153, in Cons. Stato, 1994, Il,
707).
51 Cfr. in proposito BELLESI, Governo, appalti e appaltatori, Firenze, 1904, 74.
52 Cfr. sul punto, S.RICCI, Società di ingegneria e concessione di opere pubbliche, in Giust.
civ., 1987, II, 450 e ss.; A. GALLUPPI, Ancora sul collegamento tra società di ingegneria
concessione di opere pubbliche, ibidem, 1988, II, 130 e ss.; L. CAPONE, Le società di
engineering e la concessione di opere pubbliche, in Riv. trim. app., 1989, 705.
53 Sul contratto di engineering, cfr. G. ALPA, I contratti di "engineering", in Tratt.
Rescigno, vol. XI, Obbligazioni contratti, tomo III, Torino, 1984, 71; R.CAVALLO BORGIA, Il
l‟attribuzione al concessionario dei compiti tipici dell‟amministrazione, con il conseguente accollo dei rischi dell‟organizzazione del programma costruttivo e connessi all‟andamento delle offerte, avvalendosi dei poteri propri dell‟amministrazione in materia di ammissione ed esclusione dalle gare etc.... Non era invece ravvisabile alcuna attribuzione di compiti o poteri propri dell‟amministrazione nei casi in cui la prestazione del concessionario si caratterizzava come una tipica prestazione di servizi, sostanziandosi in una attività di assistenza all‟amministrazione per cui il concessionario, più che come sostituto si configurava come ausiliare dell‟amministrazione (un‟ipotesi del genere era prevista dalla legge 5 giugno 1990, n. 135, in materia di interventi urgenti per il programma di lotta contro l‟AIDS).
Nella fattispecie di cui all‟art. 7, che pure si fonda sul presupposto della necessità dell‟amministrazione di avvalersi di risorse esterne per l‟esercizio dei propri compiti, il margine di discrezionalità dell‟amministrazione risulta notevolmente ridotto, in quanto la possibilità di avvalersi di prestazioni esterne è circoscritta ai casi di accertate carenze di organico o di mancanza di adeguate competenze professionali,