Proposta e programmazione pubblica.

Le possibilità di ricorso al project financing sono notevoli, in quanto il legislatore si limita a richiedere, quale sola precondizione vincolante per l'amministrazione, che gli interventi da realizzare siano inseriti nella programmazione triennale di cui all'art. 14 comma 2, ovvero "negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice, sulla base della normativa vigente".

Il programma triennale dei lavori pubblici rappresenta lo strumento base per il ricorso al project financing. La vincolatività del programma ai fini della realizzazione dei lavori pubblici non è stata tuttavia immediata, in quanto l'art. 14 comma 11 in sostanza subordinava l'obbligatoria adozione del programma e degli elenchi annuali, all‟entrata in vigore del decreto del Ministero dei lavori pubblici, adottato il 21 giugno 2000, finalizzato alla definizione degli schemi tipo, mentre il successivo comma 12 subordinava l'applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1, 5 e 10, relative rispettivamente alla predisposizione ed approvazione del programma, al rispetto delle priorità dallo stesso previste nell'attuazione degli interventi, all'indisponibilità dei finanziamenti per i lavori non ricompresi nell'elenco annuale, ed alla pubblicazione del predetto decreto ministeriale, con decorrenza dal primo esercizio finanziario successivo a tale pubblicazione oppure dal secondo qualora il decreto fosse stato emanato nel secondo semestre dell'anno.

Rappresentando le disposizioni differite l‟impianto dell‟art. 14, di fatto il sistema di programmazione non poteva ritenersi operativo, in quanto le restanti disposizioni non potevano trovare applicazione in mancanza del programma triennale e degli elenchi annuali.

Tuttavia il riferimento agli strumenti di programmazione contenuto nell‟art. 14, ha reso possibile l'applicazione dell'istituto anche prima della pubblicazione del regolamento. L'ampia dizione della norma consente di assumere quale presupposto della procedura qualsiasi strumento di carattere programmatorio.

Rinviando alla trattazione relativa alle precondizioni per l‟attivazione di interventi in

project financing170, deve sottolinearsi che l‟intento del legislatore è di valorizzare,

anche in assenza del programma triennale, qualsiasi strumento di carattere programmatorio, ed in particolare gli strumenti di pianificazione di livello superiore, aventi ad oggetto la pianificazione urbanistica. Tra gli “strumenti di programmazione formalmente approvati” possono essere compresi gli ordinari strumenti di pianificazione territoriale, quindi i piani urbanistici, i piani territoriali di coordinamento ed i piani regolatori generali171_{, ma anche i procedimenti di}

programmazione negoziata, previsti dall‟art. 2 (commi da 203 a 209) della legge 21 dicembre 1996, n. 662 ed i “Programmi di riqualificazione urbana e di sviluppo sostenibile del territorio (P.R.U.S.S.T.) di cui al Decreto del Ministro dei Lavori Pubblici 8 ottobre 1998, n. 1169 recante promozione di programmi innovativi in ambito urbano.

Il programma dei lavori pubblici, anche in relazione agli interventi realizzabili con il capitale privato, considerata la possibilità del concorrente finanziamento pubblico, è a sua volta espressione della programmazione finanziaria e costituisce un allegato al bilancio degli Enti Locali (art. 172, comma 1, lett. d, del t.u. n. 267 del 2000), che può valere quale strumento programmatorio ai fini della realizzazione di opere con la procedura di cui agli artt. 37-bis e seguenti.

Il momento centrale dell'attività programmatoria dell'amministrazione locale è dato proprio dall'approvazione del bilancio, ciò in quanto in tale strumento si concentra la programmazione economico-finanziaria, l'individuazione degli obiettivi, la programmazione triennale delle assunzioni, la fissazione dei prezzi e delle tariffe di servizi, l‟ammontare delle entrate per i tributi, la programmazione triennale dei lavori pubblici o l'aggiornamento annuale, e l'elenco delle opere pubbliche da realizzare nell'anno.

Nel caso in cui l'opera sia inserita in uno strumento di programmazione diverso dal programma triennale, l'ambito di discrezionalità dell'amministrazione in ordine alla valutazione della sussistenza del pubblico interesse alla realizzazione dell'opera è ovviamente più ampio considerato, che a differenza del programma triennale, gli altri strumenti di pianificazione non includono il profilo temporale della realizzazione di interventi pubblici, per cui la valutazione di tale aspetto, che pure appare un elemento fondamentale in ordine alla fattibilità in senso ampio dell'opera, è rimessa all'amministrazione che dovrà pronunciarsi in occasione dell'istanza dell'interessato. Anche nel nuovo testo della Merloni, peraltro, la programmazione delle opere pubbliche è subordinata al rispetto delle previsioni urbanistiche comunali (comma 1) con l'obbligo nei confronti degli Enti Locali sprovvisti di piano regolatore di dotarsi dello stesso, obbligo sanzionato con l'esclusione di finanziamenti agevolati (comma 8).

Resta comunque la possibilità di derogare a tali prescrizioni attraverso procedure acceleratorie di variante che si realizzano automaticamente con l'approvazione del progetto dell'opera secondo quanto stabilito dall'art. 1 della legge n. 1 del 1978 (ora

170 _{V. Cap. II ed in particolare par. 1 sugli strumenti di programmazione.}

171 _{Cfr. il commento alle norme in esame di A.DE ROBERTO, in AA. VV., Commento alla legge}

quadro sui lavori pubblici sino alla "Merloni-ter", a cura di L. Giampaolino - M. A. Sandulli - G.

art. 19 t.u. n. 327 del 2001), oppure con l'approvazione di un accordo di programma

ex art. 27 legge n. 142 del 1990 (ora art. 34 del t.u. n. 267 del 2000), pur essendo

prevista la necessità di una motivata esternazione delle ragioni di pubblico interesse che impediscono il rispetto degli strumenti urbanistici, per quanto riguarda la localizzazione delle opere pubbliche nelle specifiche zone che prevedano tale destinazione nel piano regolatore generale (comma 8)172.

In sostanza, la facoltà propositiva dei privati incontra il limite della pianificazione urbanistica, economica e della programmazione dell'ente pubblico; però mentre, per quanto appena precisato, è possibile l'approvazione di progetti di opere pubbliche in deroga agli strumenti urbanistici, atteso che il comma 1, dell'art. 37-quater rinvia all'art. 14, comma 8, le proposte di project financing non possono invece discostarsi dalle previsioni inserite nella programmazione triennale delle opere pubbliche. Questo vincolo può scoraggiare il ricorso allo strumento del project financing, che presuppone la verifica delle condizioni di fattibilità economica del progetto tra le quali indubbiamente rientra la localizzazione dell'intervento che tuttavia, in quanto operata dall'ente pubblico, risponde di solito a logiche di tipo politico-sociale diverse da quelle che possono muovere l'imprenditoria.

Inoltre la programmazione triennale, come illustrato in precedenza173, oltre al rispetto della normativa urbanistica, presuppone la preventiva predisposizione di studi di fattibilità delle opere da realizzare (art. 14, comma 2).

Ma appare difficile che nell'attività che precede la programmazione e quindi nell'esecuzione degli studi di fattibilità, ci si attenga in concreto ad elementi diversi rispetto a quelli relativi all'utilità sociale dell'opera, per incentrare l'analisi sulla remuneratività dell‟opera stessa, pur essendo quest'ultima una componente fondamentale per individuare “i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati”, che vanno individuati con priorità nel programma ai sensi dell‟art. 14, comma 2.

Poiché l‟art. 37-bis, richiede a sua volta tra gli elementi della proposta uno studio di fattibilità dell‟opera, ci si troverebbe di fronte ad una duplice analisi di fattibilità dello stesso intervento, una compiuta dall‟amministrazione in base all‟art. 14, comma 2 in sede di predisposizione del programma, l‟altra compiuta dal privato promotore in sede di proposta, con immaginabili conseguenze in termini di sovrapposizioni ed incongruenze.

In tal modo lo strumento rischierebbe di essere snaturato, perché se lo studio di fattibilità dell‟amministrazione non è completo ed adeguato, dovendo l‟opera comunque eseguirsi, in quanto compresa nel programma, la proposta del privato finirebbe per essere utilizzata quale mezzo per completare gli studi necessari per la corretta programmazione dell‟amministrazione174

.

172 _{Sull‟adeguamento degli strumenti urbanistici in relazione al progetto del promotore cfr. Cap.}

II, par. 8.

173 _{V. Baldi M., op. cit. Cap. II par. 1.}

174 _{M.ZOPPOLATO, Il project financing, in D. Tassan Mazzocco – C. Angeletti – M. Zoppolato,}

Legge quadro sui lavori pubblici (Merloni-ter) – Commento alla Legge 18 novembre 1998, n. 415,

Milano, 1999, 572, rileva che “in presenza di un'opera già pianificata, la proposta privata assume la natura di stimolo ad un procedimento che la stessa amministrazione dovrebbe o comunque potrebbe avviare, eventualmente con le forme della concessione di costruzione e gestione: sicché la legge, anziché porre in essere un mezzo per avvalersi delle capacità propositive dei privati, rischia di

Il punto di equilibrio va quindi ricercato nel diverso livello dei rispettivi studi che, per quello predisposto dall‟amministrazione, dovrebbe arrestarsi ad uno stadio preliminare, limitato ad un‟analisi delle caratteristiche economico-finanziarie dell'intervento, suscettibile di verificarne la realizzabilità tramite il ricorso al project

financing.

Lo studio predisposto dall‟amministrazione è comunque un presupposto procedimentale della programmazione alla quale a sua volta si deve conformare la proposta di cui all‟art. 37-bis, per cui, pur senza assumere carattere vincolante, le risultanze dello studio concorrono all‟esercizio della discrezionalità amministrativa in cui si esprime il giudizio di rispondenza della proposta al pubblico interesse di cui all‟art. 37-quater, sulla base degli elementi di cui all‟art. 37-ter .

In sostanza la discrezionalità dell‟amministrazione nella fase di valutazione della proposta, al di là della comparazione in caso di presentazione di più proposte, sotto il profilo dell‟opportunità di realizzazione dell‟intervento, finisce per ridursi al momento in cui realizzarlo, offrendo maggiore certezza al promotore.

La proposta costituisce la concretizzazione della fase programmatoria, attualizzando e specificando il perseguimento di quell'interesse pubblico, solo tratteggiato al momento della redazione del programma, attraverso le analisi che si sono tradotte nello studio di fattibilità predisposto dall'amministrazione ai fini della redazione del programma triennale. Pertanto l'amministrazione non sarebbe vincolata alle indicazioni del programma, potendo valutare di pubblico interesse anche una proposta che se ne discosti175.

3.1 Le novità introdotte dalla legge n. 166/2002 sui rapporti tra programma triennale e proposta.

Con la nuova disciplina introdotta dalla legge n. 166 del 2002, si giunge ad una diversa configurazione dei rapporti tra la fase di programmazione e la fase di attivazione della proposta.

Con la modifica all‟art. 37-bis il legislatore della Merloni-quater adotta una soluzione intermedia tra il regime del vincolo della programmazione e la possibilità di presentare la proposta a prescindere dalla previsione nel programma triennale. La modifica legislativa infatti lascia fermo il limite della previsione dell‟intervento oggetto della proposta nella programmazione176, ma consente ai privati (ed ai soggetti pubblici) potenziali promotori di fornire il loro apporto ideativo, presentando alle amministrazioni aggiudicatrici, nell‟ambito della fase di programmazione di cui all‟art. 14, proposte d‟intervento relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e studi di fattibilità.

rivelarsi come un vano tentativo di "scaricare" sui privati quei compiti (di studio della fattibilità e sostenibilità economica dell'opera) che spetterebbero invece alla P.A.”

175 _{Così L. BELLAGAMBA, L'affidamento del project financing nei lavori pubblici, cit., 214.}

176 _{La soluzione di consentire ai promotori di proporre anche opere che non siano state}

preventivamente inserite nel programma triennale, è stata adottata dalla legge della Regione Puglia 11

maggio 2001, n. 13 che all'art. 26 consente di prendere in considerazione anche proposte riguardanti

opere diverse da quelle previste nel programma triennale, con il successivo inserimento nel

programma in seguito al ricevimento della proposta e previa verifica della fattibilità tecnico- finanziaria e dell'utilità pubblica della proposta.

La soluzione adottata da un lato consente di attenuare il rischio segnalato di sovrapposizioni ed incongruenze, pur ammettendo la possibilità, a fronte dell‟inadeguatezza delle pubbliche amministrazioni di elaborare al loro interno idonei studi di fattibilità di supporto alla programmazione, di avvalersi delle capacità di soggetti imprenditoriali, dall‟altro salva la separazione tra la sfera politico- amministrativa propria del pubblico potere e quella propositiva tecnica ed economica di competenza del promotore.

Infatti la presentazione di proposte e studi di fattibilità non determina, in capo alle amministrazioni, alcun obbligo di esame e valutazione, per cui non viene anticipata la fase di valutazione di cui all‟art. 37-ter al momento di presentazione della proposta nella fase di programmazione.

La norma prevede che le amministrazioni possono adottare, nell‟ambito dei propri programmi, le proposte di intervento e gli studi ritenuti di pubblico interesse.

In sostanza la proposta che viene presentata nella fase di programmazione e che appunto per questo riguarda un intervento non compreso nel programma, dal punto di vista dell‟iniziativa procedimentale non ha gli stessi effetti della proposta, presentata dopo tale fase avente ad oggetto un intervento compreso nel programma, che determina un obbligo di valutazione da parte dell‟amministrazione177_.

In questo modo la proposta del privato si inserisce nella fase di programmazione senza sacrificare le diverse competenze, connesse all‟approvazione del programma triennale da parte degli organi consiliari, ai sensi dell‟art. 42 del D.Lgs. n. 267 del 2000, rappresentativi della collettività, e le connesse garanzie procedimentali.

Il privato in sostanza deve compiere valutazioni carattere imprenditoriale, essenziali per la riuscita economica dell'iniziativa, ma anche di carattere pubblicistico, dovendo mirare sia per quanto attiene alla localizzazione che per gli aspetti dimensionali a quelle iniziative che possano essere considerate di pubblico interesse per la collettività di riferimento178.

Il carattere meramente sollecitatorio della presentazione di proposte e studi di fattibilità è ribadito dall‟ulteriore previsione che, in caso di adozione, cioè di inserimento della proposta o dello studio di fattibilità, rectius dell‟intervento in essi contemplato, nel programma triennale, non sorge alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione degli interventi proposti, a differenza di quanto previsto per la proposta che ha superato la valutazione di pubblico interesse di cui all‟art. 37-ter, fattispecie in cui, in base al successivo art. 37-quater comma 4, è assicurato al promotore, che all‟esito della procedura negoziata non risulti aggiudicatario il rimborso, a carico dell‟aggiudicatario, delle spese sostenute per la predisposizione della proposta.

Tuttavia il soggetto privato che presenti una proposta o uno studio di fattibilità all'amministrazione, perché sia inserito nel programma triennale risulta comunque titolare di una posizione di interesse pretensivo all'inclusione dell'opera nel

177 _{Secondo l'opinione di R. DIPACE, in G. Montedoro - R. Dipace, Gli appalti di opere - Dal}

collegato infrastrutture alla legge obiettivo, Milano, 2003, 119, poiché la decisione sulla proposta si

rivolge ad un soggetto determinato, il proponente, da un lato non può riconoscersi la deroga prevista dall'art. 3 della legge n. 241/1990 all'obbligo di motivazione di provvedimenti di carattere generale, dall'altro il soggetto privato è titolare di una posizione giuridica tutelabile in ordine al proprio interesse all'inserimento dell'intervento nel programma triennale.

programma.

Tale circostanza, unitamente alla mancanza di un effettivo vantaggio sotto il profilo del procedimento che sfocia nell‟aggiudicazione, induce a ritenere che difficilmente nella fase di programmazione verranno presentate proposte o studi di fattibilità completi, da un punto di vista progettuale ed economico-finanziario, ma piuttosto studi di pre-fattibilità.

D‟altra parte e proprio in considerazione del limitato effetto della proposta presentata in tale fase, non potrebbe ritenersi, nonostante l‟inserimento della previsione nell‟art. 37-bis e non nell‟art. 14, che forse sarebbe stata una collocazione più consona sotto il profilo sistematico, che i contenuti della proposta debbano coincidere con quelli di cui al comma 1 dell‟art. 37-bis, cioè che la proposta debba comprendere anche il progetto preliminare, uno studio di inquadramento territoriale ambientale, uno studio di fattibilità, un piano economico-finanziario ed una bozza di convenzione.

E‟ quindi sufficiente che la proposta e/o lo studio di fattibilità presenti quei contenuti necessari per consentire la valutazione dell‟intervento sotto il profilo del pubblico interesse tipica della fase programmatoria, e quindi con riferimento alla localizzazione, all‟utenza, agli aspetti urbanistico-ambientali, al suo inserimento nel contesto territoriale, cioè a quegli elementi che attengono alla scelta, riservata all‟amministrazione, in ordine alla realizzazione di quel tipo di opera, mentre la valutazione della rispondenza al pubblico interesse dello specifico intervento resta riservata alla fase, successiva alla programmazione, di cui all‟art. 37-ter.

Ovviamente il potenziale promotore potrà anche presentare una proposta o uno studio di fattibilità con un grado di dettaglio assimilabile a quello richiesto dall‟art. 37-bis comma 1, esteso all‟indicazione dei costi, delle caratteristiche dei servizi e della gestione, delle tariffe da applicare, delle modalità di aggiornamento, fino a comprendere un progetto preliminare, un piano economico-finanziario.

In tal caso, in seguito all‟adozione da parte dell‟amministrazione in sede di programmazione, lo studio di fattibilità rappresenterà uno strumento per la successiva analisi della proposta di cui all'art. 37-bis da parte dell‟amministrazione, con indubbio vantaggio, sia pure di fatto, per il soggetto che, sulla base di quello studio ormai diventato parte dell‟atto di programmazione, ha presentato la proposta.