La valutazione della proposta.

Eliminato in conseguenza dell‟introduzione del nuovo termine del 31 dicembre, il termine del 31 ottobre, previsto dall‟art. 37-ter per il completamento della fase di individuazione delle proposte di pubblico interesse, la pronuncia delle amministrazioni aggiudicatrici deve intervenire entro quattro mesi dalla ricezione della proposta del promotore. Con la nuova formulazione della norma è altresì previsto che, il responsabile del procedimento possa concordare per iscritto con il promotore un più lungo programma di esame e valutazione.

L‟esame delle proposte sotto i molteplici aspetti urbanistici, tecnici ambientali, di funzionalità etc. e soprattutto l'esame comparativo, atteso che la comparazione è un raffronto tra elementi omogenei, potrebbe richiedere un periodo di tempo più lungo di quello previsto dalla legge.

Il legislatore della L. 166 mantiene l'impianto della precedente versione e stabilisce che le proposte sono presentate entro il 30 giugno di ogni anno oppure entro il 31 dicembre, senza preoccuparsi di coordinare la disposizione con quella di cui all'art. 37-ter che prevede la pronuncia delle amministrazioni entro quattro mesi decorrenti dalla ricezione della proposta. Per cui se una proposta fosse presentata ad esempio ai primi di gennaio la valutazione della stessa, nel rispetto dei termini di legge, potrebbe concludersi ben prima del 30 giugno che è il termine fissato dalla legge, con ovvie conseguenze sulla trasparenza e sul rispetto della concorrenza, in quanto si verrebbe a concludere il procedimento prima della scadenza del termine fissato dalla legge per la presentazione di altre proposte concernenti lo stesso intervento.

Poiché il termine dei quattro mesi attiene ad attività propriamente discrezionale in quanto riguarda la comparazione di più proposte, è da ritenere che il mancato consenso del promotore che potrebbe avere interesse ad accelerare questa fase, non possa valere ad impedire un prolungamento dei tempi.

Ovviamente nel caso in cui siano state presentate più proposte il concordamento del maggior tempo di esame e valutazione dovrà riguardare tutti i soggetti promotori.

dell'art. 21 che "la Merloni-ter non dice espressamente a chi compete individuare gli ulteriori elementi di valutazione dell'offerta, ma sembra chiaro che l'individuazione spetti di volta in volta, nel torno di tempo surriferito, al promotore ed alla stazione appaltante, atteso che gli “ulteriori elementi” vanno scelti tenendo conto del tipo di lavoro di realizzare, che richiede una valutazione caso per caso".

Infatti in base allo stesso art. 37-ter, nell'ipotesi in cui vi siano più proposte il procedimento di valutazione comprende un sub-procedimento, finalizzato all'esame comparativo delle proposte ai fini dell'individuazione di quelle ritenute di pubblico interesse, che potrebbe determinare un prolungamento ulteriore dei tempi.

La norma detta una struttura procedimentale minima fondata in una prima fase sulla fattibilità, che conduce alla valutazione di pubblico interesse ed alla conseguente individuazione dell'offerta ottimale da porre a base di gara.

Queste fasi sono precedute da una fase di verifica dell'ammissibilità della proposta, che consiste nell'accertamento dei requisiti del promotore stabiliti dall'art. 37-bis della legge e dall'art. 99 del D.P.R. n. 554 del 1999, nella presenza nella proposta di tutti gli elementi stabiliti dall'art. 37-bis (lo studio di inquadramento territoriale ed ambientale, lo studio di fattibilità, il progetto preliminare, la bozza di convenzione, il piano economico-finanziario, asseverato da un istituto di credito, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione), nella rispondenza della proposta all'oggetto dell'avviso.

Nelle procedure di gara ordinarie, l'amministrazione ha un limitato potere di chiedere integrazioni, ammissibili nei limiti del rispetto della par condicio e dell'indicazione del bando.

Tuttavia, nel caso del project financing assumono un valore limitato le prescrizioni dettate dall'avviso di cui all'art. 37-bis, comma 2-bis, introdotto dalla legge n. 166 del 2002. L'avviso infatti non è assimilabile ad un bando, in quanto la sua funzione non è tanto quella di dettare la lex specialis della procedura, ma quella di "rendere pubblica la presenza nei programmi di interventi realizzabili con capitali privati"

Il nuovo comma 2-ter dell'art. 37-bis introdotto dalla legge n. 166 del 2002 prevede che entro quindici giorni dalla ricezione della proposta le amministrazioni provvedono alla nomina e comunicazione al promotore del responsabile del procedimento, alla verifica della completezza dei documenti presentati e ad eventuale dettagliata richiesta di integrazione198.

La verifica di cui alla lett. b) del comma 2-ter, data la ristrettezza del termine, è una verifica meramente formale che ha ad oggetto la corrispondenza dei documenti presentati dal promotore all'elencazione di cui all'art. 37-bis, comma 1, senza entrare nel merito del contenuto dei documenti.

L'avviso, quindi, può stabilire anche prescrizioni specifiche per il singolo intervento ed indicare i criteri di comparazione tra le proposte riguardanti il medesimo intervento.

Valgono in proposito i principi elaborati dalla giurisprudenza in ordine alla possibilità di dettare prescrizioni ulteriori rispetto quelle previste dalla legge, purché pertinenti e congrue rispetto allo scopo perseguito, la cui inosservanza implica l'esclusione dalla gara solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse dell'amministrazione o poste a garanzia della par condicio dei

198 _{M. ZOPPOLATO, in, Legge quadro sui lavori pubblici (Merloni-quater), cit., 985, rileva che}

poiché il medesimo termine di quindici giorni dalla presentazione concerne sia la nomina del responsabile procedimento che la verifica, deve escludersi che la verifica sia di competenza del responsabile del procedimento in quanto potrebbe essere non ancora nominato, per concludere che appare preferibile ritenere che la verifica sia compiuta dagli uffici tecnici dell'amministrazione, e la richiesta di integrazione dal dirigente responsabile.

concorrenti199, dovendosi tener conto del principio del favor per l'ammissione del concorrente, accompagnato dall'attenuazione del rigore formalistico.

Il responsabile del procedimento in base all'art. 6 legge 7 agosto 1990, n. 241, è tenuto a invitare i partecipanti alle gare a rettificare le domande che presentano irregolarità dal punto di vista formale.

La rettifica di eventuali irregolarità formali, costituisce infatti un principio di carattere generale valido per ogni procedimento amministrativo e quindi anche per i procedimenti di gara per l‟aggiudicazione di contratti della pubblica amministrazione.200

La giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato in tema di esclusione dalle gare per motivi di ordine unicamente formale che occorre privilegiare l‟interesse pubblico alla più ampia partecipazione di concorrenti, quando detti motivi non alterino la parità di condizioni fra gli stessi concorrenti201_.

In sostanza i limiti dell'ammissibilità dell'integrazione documentale sono quelli consueti della perentorietà dei termini (del 30 giugno o del 30 dicembre), e quello collegato del rispetto della par condicio.

Pertanto non potrebbe supplirsi con l'integrazione a carenze della documentazione che inficiano l'essenza della proposta, vale a dire la rispondenza della stessa all'oggetto dell'intervento come individuato nel programma triennale e reso pubblico nell'avviso202.

Così, come chiarito dall'Autorità di vigilanza è ammissibile l'integrazione dell‟asseverazione, anche dopo la presentazione della proposta purché in tempo utile per consentire la valutazione di cui all‟art. 37-ter.

La seconda fase attiene alla valutazione delle proposte sotto i profili costruttivo, urbanistico ed ambientale, della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell'opera, dell'accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico-finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione

Dopo l'elencazione dei criteri la norma precisa che l'amministrazione deve verificare la sussistenza di elementi ostativi alla realizzazione dell'opera.

In realtà l'esame della fattibilità costituisce la prima fase di valutazione della proposta che ha superato il vaglio di ammissibilità.

L'amministrazione dovrà svolgere un'istruttoria tecnica rigorosa, di livello

199 _{Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 1999, n. 233; Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 1998, n. 1515;}

IV, 20 novembre 1998 n. 1619; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 21 novembre 1997 n. 500; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 9 giugno 1998, n. 339.

200 _{Cons. Stato, sez. V, 15 maggio 2001, n. 2711; Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 1999, n. 223;}

Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 1999, n. 177, che richiama l'art. 21 del D.Lgs. 19 dicembre 1991 n. 406, quale espressione di un istituto di carattere generale.

201 _{Cons. Stato, sez. V, 15 maggio 2001, n. 2711.}

202 _{Secondo l'opinione di A. CIANFLONE - G. GIOVANNINI, cit., 195, l'introduzione specifica}

della richiesta di integrazione consente di estendere l'integrazione non solo alle manchevolezze meramente formali della documentazione, secondo i principi generali in materia di offerte, ma anche per vera e propria mancanza di qualche documento, fermo restando che restano non integrabili quelle proposte che a causa delle carenze documentali, non consentano di definire appropriatamente la connotazione soggettiva ed oggettiva della proposta.

comparabile e proporzionato al grado di approfondimento degli studi forniti dal promotore.

L'esame indicato nella norma rappresenta una fase della procedura di valutazione volta ad espellere le proposte che prima facie appaiono non fattibili.

La verifica dell'insussistenza di elementi ostativi alla realizzazione dell'opera, va condotta alla stregua dei criteri indicati dalla norma, che però vengono in considerazione unicamente ai fini della fattibilità, per giungere ad una valutazione sulla possibilità di realizzazione, sotto il profilo progettuale (che attiene all'eseguibilità del progetto), urbanistico-ambientale, giuridico-amministrativo (es. non potrebbe considerarsi fattibile una proposta che non sia suscettibile di ottenere gli atti di autorizzazione e di assenso necessari), dei costi di gestione e manutenzione (es. un intervento che richieda elevati costi), delle tariffe da applicare (es. potrebbe ritenersi non fattibile una proposta che preveda tariffe troppo alte per la tipologia dell'utenza).

Dunque non tutti i criteri indicati dalla norma vengono in considerazione in questa fase, rectius, non tutti vengono presi in considerazione con lo stesso grado di approfondimento.

Questa fase è infatti finalizzata all'individuazione della proposta fattibile, che non è ancora la proposta di pubblico interesse.

La valutazione della fattibilità della proposta può sfociare in tre diversi esiti: a) proposta non fattibile;

b) proposta fattibile;

c) proposta fattibile con modifiche;

Anche con la formulazione della norma risultante dalle modifiche introdotte dalla legge n. 166, non sono dettate regole specifiche per questa procedura di comparazione, che quindi si svolgerà informalmente, anche mediante audizioni dei promotori ordinate a fornire chiarimenti, ad illustrare la proposta, sul modello di una trattativa privata.

Pertanto nell'ipotesi sub c), soprattutto nei casi in cui vi siano più proposte, le richieste di integrazioni vanno condotte nel rispetto dei principi della par condicio, della trasparenza e della correttezza, richiamati dall‟art. 1 della legge n. 109, per enfatizzare quelli che sono i principi generali e fondamentali che presiedono l‟attività amministrativa.

L'esame comparativo delle proposte appare, infatti, funzionale all'individuazione della proposta ottimale da porre base di gara, che si svolge sulla base di un progetto preliminare specifico, rispetto al quale, a seguito di tale esame, l'amministrazione può assumere in maniera più efficace le determinazioni relative alle eventuali modifiche, e sulla base dei valori degli elementi necessari per la determinazione dell‟offerta economicamente più vantaggiosa nelle misure previste dal piano economico-finanziario relativo a quel progetto (art. 37-quater, comma 1, lett. a). Il potere di modifica dell'amministrazione va tuttavia rettamente inteso.

La proposta si fonda sul piano economico-finanziario asseverato che ne costituisce il nucleo centrale ed il presupposto dell'equilibrio economico-finanziario della realizzazione dell'opera e della connessa gestione, che è l'essenza dell'istituto.

Per cui gli interventi dell'amministrazione possono tradursi in correttivi ed indicazioni che non incidono sugli aspetti essenziali della proposta, mentre ogni altra

modifica più penetrante va concordata con il promotore e sottoposta ad una verifica di compatibilità con l'equilibrio economico-finanziario risultante dal piano203.

Sia nella valutazione della proposta che nell'individuazione dei limiti del potere di modifica dell'amministrazione un ruolo centrale spetta al piano economico- finanziario, previsto come uno degli elementi essenziali della proposta204_.

Pertanto, le modifiche possono interessare aspetti migliorativi del progetto, tali cioè da non modificarne l‟impostazione strutturale, mentre se riguardano aspetti progettuali, ai quali sono collegati i flussi di reddito che consentono il recupero del capitale investito e la gestione dell‟iniziativa, rendono la proposta non valutabile "di pubblico interesse", salva l'ipotesi in cui le modifiche progettuali, determinando una minore incidenza dei costi, non alterino il complessivo equilibrio del piano economico-finanziario.

In sostanza l'amministrazione non può imporre modifiche unilaterali al piano asseverato ma può proporre modifiche, sempre che non rendano inattuabile la proposta stessa, che tuttavia vanno concordate con il promotore, per verificarne la coerenza con l'equilibrio economico-finanziario.

Nel caso in cui vi siano più proposte la possibilità di modifiche presuppone sempre che la proposta sia fattibile, che le modifiche riguardino aspetti non essenziali, e che sia data a tutti i concorrenti la possibilità di adeguare le proprie proposte in ordine agli aspetti evidenziati dall'amministrazione.

Superata la fase di valutazione della fattibilità della proposta si passa a quella della valutazione di pubblico interesse, per individuare la proposta da porre a base di gara. Nel caso in cui sia stata presentata una sola proposta, la possibilità di introdurre modifiche nella dialettica tra amministrazione e promotore è ovviamente più ampia e la valutazione è condizionata dall'accettazione delle modifiche proposte dall'amministrazione per rendere la proposta di pubblico interesse205.

203 _{Sul punto T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 2 luglio 2001 n. 4729, cit.: "le modifiche che,}

ai sensi dell‟art. 37-quater comma 1 lett. a), l‟amministrazione è legittimata ad apportare alla proposta di project financing possono consistere unicamente in lievi correttivi, non in interventi idonei ad alterare il quadro finanziario proposto dal promotore. Con la conseguenza che, qualora il progetto presenti profili che l‟amministrazione giudica non coerenti con le funzioni da insediare e lo stralcio delle relative previsioni privi la proposta dei corrispondenti introiti finanziari, dovrà ritenersi integrata la presenza di elementi ostativi alla realizzazione dell‟opera e la proposta non potrà giudicarsi di pubblico interesse".

204 _{Cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2002, n. 3916: "La proposta del promotore non può,}

quindi, essere valutata indipendentemente dal piano economico-finanziario e se questo risulta incongruo la proposta non può non essere valutata inidonea allo scopo." Il ruolo centrale il piano di

finanziamento, la congruenza del quale rappresenta una condizione preliminare ed essenziale per garantire l'attendibilità della proposta e la sua concreta fattibilità, e la non suscettibilità di modifiche unilaterali dell'Amministrazione ma solo di lievi correttivi, è pure evidenziato in T.A.R. Calabria, Catanzaro, 23 febbraio 2004, n. 449.

205 _{In tal senso T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29 gennaio 2004, n. 914 che ha evidenziato}

come in presenza di un solo soggetto aspirante promotore in riferimento al singolo intervento non vengono in evidenza i principi di terzietà che comunque devono informare l'azione amministrativa, fermo il perseguimento dell'interesse pubblico specifico, mentre in presenza di più aspiranti per il medesimo intervento, un'eventuale richiesta integrativa si tradurrebbe non in un'integrazione documentale, ma in un'integrazione della proposta stessa nei suoi elementi essenziali e costitutivi, che si avrebbe ad intervenuta conoscenza delle proposte formulate dai restanti soggetti che hanno risposto all'invito (nella specie la proposta era stata dichiarata non idonea per non aver presentato "l'elaborato di quantificazione degli elementi per la successiva valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, come richiesto dalla l. 109/1994" e per non aver proposto "le garanzie del promotore").

L'Autorità di vigilanza206 ha chiarito che l'attività valutativa concerne in via preliminare l'assenza di elementi ostativi alla realizzabilità della proposta, ossia la sua idoneità tecnica, e, superata tale verifica, la valutazione della rispondenza al pubblico interesse della proposta stessa. Quest'ultima valutazione attiene alla rispondenza della proposta alle priorità fissate nel piano triennale e nell‟elenco annuale, e quindi alla compatibilità con altri interventi, che è condizionata dalla necessità del concorso finanziario dell‟amministrazione, in relazione alle diverse esigenze di spesa pubblica per altri interventi e dalla programmazione di interventi diversi nella stessa area.

La valutazione di fattibilità non implica la necessaria rispondenza della proposta all'interesse pubblico, in quanto una proposta può risultare fattibile sotto il profilo tecnico, economico, giuridico, gestionale ma non essere di pubblico interesse se comparata ad una diversa proposta, riguardante la realizzazione della medesima opera pubblica, che appare maggiormente di pubblico interesse sotto (almeno) uno dei profili indicati dalla norma (perché per esempio prevede tariffe più basse per l'utenza, una migliore accessibilità al pubblico, una qualità progettuale superiore etc.).

La struttura del procedimento delineato dalla norma in effetti non è però tale da consentire di tracciare una cesura tra le due fasi che finiscono per sovrapporsi, soprattutto nei casi in cui sia stata presentata una sola proposta.

Gli stessi elementi utilizzati per la valutazione della fattibilità della proposta vengono in considerazione ai fini della valutazione della rispondenza al pubblico interesse, ma richiedono un esame più approfondito.

Deve comunque aversi una duplice fase, sotto il profilo procedimentale, in quanto mentre l'istruttoria della proposta e la fase di valutazione dell'ammissibilità della stessa rientrano in un ambito di gestione, come tale rimesso alla competenza dirigenziale, la valutazione della rispondenza della proposta al pubblico interesse costituisce atto di governo.

Pertanto per gli enti locali la relativa competenza si determina in via residuale in capo alla giunta, ai sensi dell'art. 48 comma 2 del Dlgs. n. 167 del 2000.

Solo in questi limiti, infatti, l'amministrazione può esercitare la propria discrezionalità in ordine all'individuazione delle proposte di pubblico interesse, discrezionalità che non può quindi svolgersi al di fuori di quei parametri di carattere urbanistico, ambientale progettuale, funzionale, di fattibilità, di economicità, etc. che rappresentano la base di valutazione delle proposte.

Anche se non viene in considerazione il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la comparazione implica un riferimento a criteri, assimilabili ai "pesi" con una diversa incidenza a seconda delle caratteristiche dell'intervento (per cui può esservi una prevalenza dell'aspetto gestionale, architettonico, etc.), per individuare la proposta che ha realizzato la combinazione ottimale degli elementi indicati dalla norma.

Va però considerato che l'attività valutativa che svolge l'amministrazione nelle procedure di gara con il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che viene in considerazione nella fase finale di scelta del

concessionario, disciplinata dal successivo art. 37-quater comma 1 lett. a), attiene alla sfera della discrezionalità tecnica alla quale è estranea ogni valutazione dell'interesse pubblico. Invece lo specifico richiamo all'interesse pubblico contenuto nell'art. 37-ter rende ben più ampia la discrezionalità dell'amministrazione, che incontra unicamente gli ordinari limiti della congruità, dell'adeguata motivazione e della corretta ponderazione dei diversi interessi confliggenti.

La determinazione della rispondenza dell'attività amministrativa all'interesse pubblico tocca in sostanza il punto critico del diritto amministrativo, il rapporto tra legalità e discrezionalità, rispetto al quale appare attuale la riflessione di M.S. Giannini207, che individua l'aspetto tipico della discrezionalità, sul presupposto che non vi è un unico modo di soddisfare l'interesse pubblico, nell'apprezzamento dell'autorità che dà luogo ad un numero indefinito di scelte possibili e che non può essere assoggettato a precise regole logiche o tecniche.

L'istruttoria dell'amministrazione sulla proposta, deve essere condotta sui singoli aspetti della stessa e, in coerenza del resto con i principi della legge 241 del 1990, va effettuata in tutti casi in cui vi sia una richiesta dell'interessato, a prescindere dalla necessità di un esame comparativo, in presenza di più di una proposta.

Il grado di discrezionalità dell‟amministrazione dipende anche dal livello di approfondimento dello studio di fattibilità preliminare all‟inserimento dell‟opera nel programma triennale, di cui all‟art. 14 della legge n. 109.

Come già evidenziato208, l‟inserimento dell‟opera nel programma triennale implica già una valutazione positiva sul pubblico interesse alla realizzazione dell‟opera, per cui la discrezionalità dell‟amministrazione nella fase di valutazione delle proposte risulta circoscritta alle caratteristiche dell‟intervento.

Sotto quest‟ultimo profilo la valutazione della rispondenza dell‟opera al pubblico