Gli elementi della proposta.

La proposta deve contenere una serie di elementi indicati dall'art. 37-bis, sui quali si incentra la valutazione dell'amministrazione, che si articola in una prima fase in cui si valuta la fattibilità complessiva delle proposte, ai fini dell‟individuazione di quelle ritenute rispondenti al pubblico interesse (art. 37-ter) ed in una seconda fase in cui si svolge la vera e propria procedura di gara (art. 37-quater).

Per ciò che concerne la prima fase, la proposta deve contenere gli elementi essenziali, ai fini della valutazione della fattibilità sotto il profilo tecnico-economico e di compatibilità con l‟assetto urbanistico-territoriale e la vocazione del territorio, anche sotto il profilo ambientale.

a) Uno studio di inquadramento territoriale e ambientale. Già in base all‟art. 55 del

D.Lgs. n. 112 del 1998, nei soli casi di variazione degli strumenti urbanistici, conseguente all‟approvazione di progetti di opere e interventi pubblici, l‟amministrazione procedente è tenuta a predisporre insieme al progetto, uno specifico studio sugli effetti urbanistico-territoriali o ambientali dell‟opera o dell‟intervento e sulle misure necessarie per il suo inserimento nel territorio comunale.

L‟art. 37-bis rende obbligatoria la predisposizione di tale studio, in tutti i casi di realizzazione di opere pubbliche su iniziativa di soggetti privati, a prescindere dalla variazione degli strumenti urbanistici, quale elemento necessario per la valutazione della fattibilità globale dell‟opera.

b) Lo studio di fattibilità: quale esame contestuale della possibilità tecnica di un

progetto e della convenienza economica di realizzarlo. Il contenuto minimo dello studio comprende, l'analisi della domanda e dell'offerta, in rapporto alla prevista durata della gestione, delle diverse alternative di carattere economico e progettuale, l'analisi finanziaria e di tutti gli aspetti concernenti la fattibilità tecnica, normativa e ambientale.

L'opera da realizzare deve garantire, anche in confronto ad analoghe opere di natura pubblica o privata, una elevata qualità di servizi per il soddisfacimento della domanda che giustifica la realizzazione dell'opera.

E' quindi necessaria una preliminare analisi di fattibilità dell'opera che individui le dimensioni dei bisogni da soddisfare, le caratteristiche quantitative e qualitative della domanda, con una proiezione nel tempo corrispondente al previsto periodo di gestione dell'opera, che giustifichi la convenienza dell'opera stessa ed infine l'assenza di servizi alternativi attuali o potenziali, sia nel settore pubblico che nel settore privato che siano in grado di soddisfare la stessa domanda con minori costi economici ed in termini di impatto territoriale.

Lo studio di fattibilità comprende sia la fattibilità tecnica che riguarda le modalità di realizzazione dell'opera sulla base delle tecniche costruttive disponibili, sia la fattibilità economico-finanziaria, volta ad accertare in primo luogo il grado di redditività del progetto in relazione all'impegno finanziario richiesto ed il profilo finanziario dell'investimento, per stabilire i tempi di recupero dell'investimento182. Uno degli elementi fondamentali, per il buon esito di un'operazione di project

financing è rappresentato da un sufficiente grado di certezza in termini di tempi e

costi di realizzazione e di gestione dell'opera.

Pertanto dovranno essere definiti i tempi sia per la realizzazione dell'opera sia per passaggio alla fase di gestione, gli elementi di costo dell'esecuzione, sia con riguardo alla fase della costruzione dell'opera che a quella della manutenzione, i tempi di acquisizione dei flussi finanziari e le modalità ed i tempi di adeguamento delle tariffe.

c) A differenza della concessione, come definita dall‟art. 19 comma 2, il cui

affidamento avviene sulla base della predisposizione di un progetto preliminare ad

182 _{Sulle varie modalità della struttura finanziaria, cfr. C.SALVATO, Le operazioni di project financing,}

cit., 27 e ss., che sottolinea la necessità, nel calcolo dei cash flow previsionali, al fine di verificare la possibilità di coprire l'intero debito contratto entro la fine della vita attesa del progetto, di tener conto sia di un'ipotesi ottimistica che di un'ipotesi pessimistica.

opera della stazione appaltante (in quanto tra gli obblighi del concessionario rientra la redazione del progetto definitivo ed esecutivo), in questa ipotesi la predisposizione

del progetto preliminare incombe al promotore.

Tuttavia, affinché si possa operare una compiuta valutazione del progetto, anche in relazione all'asseveramento, da parte dell‟istituto di credito, del piano economico- finanziario, di cui il progetto costituisce una parte essenziale, è necessario che lo stesso sia in concreto portato ad un grado di definizione maggiore di quello del preliminare, onde consentire una più dettagliata individuazione dei costi che, in base alla tripartizione dei progetti di cui art. 16, è legata non al progetto preliminare, ma al progetto esecutivo.

Per la riuscita dell'operazione di project financing appare essenziale il collegamento tra la progettazione tecnica e quella finanziaria, in quanto dal coordinamento dei due elementi si costruisce l'équipe economico-finanziaria dell'iniziativa; da ciò la duplice scelta del legislatore di affidare la progettazione definitiva al concessionario nella concessione di cui all'art. 19 e quella preliminare al promotore nel sistema di cui agli artt. 37-bis e seguenti.

Il sistema ricalca, pur differenziandosene, la concessione cosiddetta "di committenza", venuta meno con il divieto di affidamento delle funzioni di stazione appaltante di cui all'art. 19 comma 3.

Tale strumento, che, come sopra evidenziato, era stato utilizzato in maniera distorta per eludere l'applicazione della normativa comunitaria, era caratterizzato da aspetti, conseguenti alle carenze delle amministrazioni la cui esasperazione è stato uno dei fattori del superamento dell‟istituto, di promozione ed organizzazione dell'intervento sotto i molteplici aspetti urbanistico-territoriali ed economici.

Tali funzioni di promozione si ritrovano in parte nel promotore, che tuttavia non assume la funzione di stazione appaltante in quanto la gara viene indetta dall'amministrazione, pur se sulla base del progetto preliminare e dei valori degli elementi necessari per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa nelle misure previste dal proprio piano economico-finanziario, pertanto il promotore concorre all'affidamento insieme ad altri soggetti, sia pure con il vantaggio di fruire del diritto di prelazione introdotto dalla legge n. 166 del 2002.

d) La bozza di convenzione, rappresenta il quadro d‟unione, sotto il profilo della

regolamentazione contrattuale del rapporto, dei restanti elementi.

e) Il piano economico-finanziario, asseverato da un istituto di credito. f) La specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.

In sostanza il promotore deve provvedere alla predisposizione di un atto, di natura convenzionale-contrattuale, nel quale siano individuati i reciproci obblighi e diritti, le condizioni e i tempi per la realizzazione delle opere strumentali al servizio, le

modalità di prestazione del servizio ed i relativi standards qualitativi, i sistemi di verifica e le garanzie.

La convenzione corrisponde al contratto di programma, o di servizio che regola il rapporto tra l‟ente titolare del servizio e la società mista nel caso in cui si ricorra all‟affidamento a società mista.

I contenuti della stessa, considerato che il project financing è una forma di concessione ad iniziativa privata, dovranno modularsi su quelli previsti per lo

schema di contratto di concessione.

L‟elemento fondamentale della proposta, che rappresenta la base del futuro rapporto contrattuale, è rappresentato dal piano economico-finanziario, che ingloba lo studio di fattibilità tecnico-economica183.

Ricordiamo che in base all'art. 19 comma 2-bis il piano economico-finanziario rappresenta un elemento essenziale del rapporto contrattuale che si instaura con l'affidamento della concessione.

Nella specie la disposizione di settore prevede che i presupposti e le condizioni di base che determinano l'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, da richiamare nelle premesse del contratto, ne costituiscono parte integrante, tant'è che le variazioni apportate dall'amministrazione agli elementi presupposti del piano economico-finanziario, oppure nuovi interventi legislativi o amministrativi che alterino l'equilibrio del piano, determinano la necessaria revisione dello stesso. La stessa norma, prevede espressamente che il contratto deve contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e deve prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l'eventuale valore residuo dell'investimento non ammortizzato al termine della concessione.

Benché non richiamata espressamente nell'art. 37-bis, tale previsione deve intendersi applicabile anche al piano economico-finanziario nella stessa contemplato, trattandosi di una specificazione degli elementi minimi contenuti nel piano, onde consentirne una compiuta valutazione da parte dell'amministrazione.

L'art. 37-bis, peraltro, si limita a prevedere che le opere debbano essere realizzate con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi, ammettendo il contributo pubblico, ma svincolandolo dai limiti quantitativi di cui all'art. 19 (previgente) e, secondo autorevole opinione184, dalle stesse modalità previste da tale norma, rimettendo alla scelta definitiva dell'ente pubblico la determinazione delle forme del contributo finanziario che possono quindi essere diverse dalla mera corresponsione di un prezzo.

Tuttavia, la previsione del concorso finanziario pubblico dovrà trovare il suo specifico fondamento nel piano economico-finanziario, in cui dovrà essere contenuta la dimostrazione che, ai fini del conseguimento dell'equilibrio economico-finanziario sia necessario tale concorso ed una gamma di possibilità di concorso finanziario. Lo stesso piano dovrà prevedere le ipotesi di alterazioni dell'equilibrio economico-

183 _{Cfr. M. MISCALI, Il "project financing", in I contratti del commercio, dell'industria e del}

mercato finanziario, a cura di F. Galgano, I, Torino, 1995, ed in particolare 740 e ss., sui profili della

pianificazione economico-finanziaria e fiscale dell'operazione.

184 _{F.CARINGELLA, La nuova legge quadro sul lavori pubblici, cit., 1256, il quale sottolinea che}

“tale forma di concorso di capitali pubblici è sostanzialmente diversa dalla sottoscrizione del capitale di rischio (azioni dell'eventuale società di progetto) da parte dell'ente pubblico, posto che il finanziamento da parte dell'ente pubblico non pregiudica la sua estraneità alla fase della promozione. Parimenti il finanziamento diverge dall'ipotesi della sottoscrizione del capitale di debito (obbligazioni) da parte di enti pubblici, i quali, in quest'ultima ipotesi, assumono la veste di finanziatori del progetto. L'ente pubblico può inoltre supportare l'iniziativa con agevolazioni fiscali, tariffe incentivate nella fase di avvio o per tutta la durata della concessione, permute di aree, rinuncia o dilazione di oneri, scambio di diritti urbanistici, realizzazione di necessarie opere infrastrutturali (strade di accesso), concessioni allargate”.

finanziario conseguenti alle determinazioni del concedente oppure allo ius

superveniens in relazione alle tariffe o alle condizioni di gestione, nonché in base

all'art. 19, comma 2-bis, la specificazione delle revisioni necessarie ai fini delle nuove condizioni di equilibrio.

Il piano economico-finanziario è quindi "l‟insieme degli studi e delle analisi che consentono una valutazione preventiva della fattibilità finanziaria del progetto e il disegno di una ipotesi di modalità di reperimento dei fondi necessari per il sostegno dell'iniziativa stessa. Esso è orientato prevalentemente a definire il profilo di rischio dell'operazione, i relativi tempi di attuazione e la dimensione della stessa al fine di renderla proponibile alla comunità dei finanziatori185."

L'asseveramento186 di cui all‟art. 37-bis, non può quindi configurarsi quale garanzia, neppure atipica, atteso che lo stesso art. 37-bis comma 1 precisa che il promotore deve specificare anche le garanzie offerte all'amministrazione aggiudicatrice.

L‟istituto di credito che assevera non è poi obbligato, in mancanza di espresse pattuizioni contrattuali intervenute con il promotore, all‟erogazione del finanziamento187.

Nella prassi il promotore tenderà a far coincidere l‟istituto che assevera il piano con lo stesso finanziatore, per evitare la duplicazione dei costi derivanti dalla rinnovazione dell‟analisi della proposta al fine di valutarne la redditività cui è legato il recupero del capitale immesso188.

Tuttavia, e nonostante la scarna formulazione della norma possa prestarsi a tale interpretazione, l'asseverazione dell'istituto di credito relativamente alla proposta, non può limitarsi al riscontro della congruità degli elementi assunti a base del piano e

185 _{Così l‟Atto di regolazione dell'Autorità del 18 luglio 2000, n. 34, cit.. L'autorità precisa}

altresì che funzione del piano è la valutazione della sussistenza dell'equilibrio dell'investimento, sotto il duplice profilo economico e finanziario, in relazione ai ricavi attesi sulla base dell'applicazione delle tariffe ipotizzate, che devono poter ripagare i costi di realizzazione dell'infrastruttura e di gestione del servizio, ed in relazione alle risorse finanziarie che devono far fronte agli esborsi monetari.

186 _{In tal senso cfr. M. ZOPPOLATO, op. cit., 573. L'Autorità osserva che il limite rischia di}

costituire un ulteriore ostacolo al pratico impiego dell'istituto, atteso che per alcune categorie di opere la remuneratività è tale da consentire il pieno recupero degli investimenti in trent'anni, mentre per altre, caratterizzate da margini assai più modesti, sarebbe necessaria, per assicurare la remuneratività una gestione ben più lunga.

187 _{L‟Autorità (Atto di regolazione del 18 luglio 2000, n. 34, cit.,), nell‟evidenziare come dal}

dettato normativo si può rilevare che il legislatore ha voluto distingue i due momenti dell‟asseveramento e del finanziamento, auspica, de iure condendo, che “il promotore e la stessa Amministrazione possano “contare” sulla proposta non solo in termini di verifica della sostenibilità economica della stessa ma anche come "bancabilità", cioè effettiva garanzia di erogazione dei finanziamenti necessari alla sua realizzazione”.

188 _{Cfr. l‟Atto di regolazione dell'Autorità del 18 luglio 2000, n. 34, cit., che evidenzia come a}

livello internazionale il modulo operativo delle operazioni di project financing è costituito dal modello integrato, in cui la banca opera nella duplice veste di consulente e di finanziatore. L'autorità sottolinea inoltre il ruolo della banca cosiddetta arranger "che svolge l'attività di reperire il finanziamento sul mercato, assicurando comunque la sottoscrizione diretta di un certo ammontare. Nelle operazioni di

project financing è molto frequente che i promotori richiedano impegni di finanziamento interamente

sottoscritti, che consistono in impegni legali assunti sulla base di termini e condizioni negoziate e concordate tra le parti, che formano il cosiddetto term-sheet. L'impegno è vincolante ed è soggetto ad alcune condizioni sospensive specificatamente indicate. Nonostante il costo per il promotore ed il rischio per le banche, il ricorso al processo di underwriting può risultare determinante nello sviluppo di operazioni di project financing. Il motivo principale è che la certezza dei finanziamenti crea affidabilità del progetto, favorendo la stipula degli altri contratti commerciali e consentendo un tempestivo avvio della realizzazione dell'iniziativa.

della correttezza dell'analisi finanziaria, senza quelle ulteriori valutazioni che invece sono rimesse ai finanziatori, ai quali spettano le previsioni sul recupero di investimenti.

L'asseveramento di cui all‟art. 37-bis, è assimilabile alla procedura di assenso alla pianificazione da parte dell'ente finanziatore; l'istituto di credito deve in sostanza valutare la fattibilità dell'investimento sotto il profilo finanziario, la sua remuneratività e la capacità di generare flussi di cassa positivi, ovvero:

a) la corrispondenza tra costi e ricavi in modo da assicurare la integrale copertura dei costi, ivi compresi gli oneri di ammortamento tecnico finanziario;

b) l'equilibrato rapporto tra i finanziamenti raccolti ed il capitale investito;

c) l'entità dei costi di gestione delle opere, tenendo conto anche degli investimenti e della qualità del servizio189.

La disposizione impone la redazione di un piano economico-finanziario, che deve essere approvato dagli Enti Locali, diretto ad accertare l'equilibrio economico- finanziario dell'investimento e della connessa gestione, anche in relazione agli introiti previsti ed al fine della determinazione delle tariffe, in tutti i casi in cui la spesa prevista per l‟opera sia superiore al miliardo di lire.

L‟art. 37-bis, estende il metodo della preventiva determinazione dei fattori di equilibrio economico-finanziario, in cui si sostanzia il piano, a tutte le ipotesi di realizzazione di opere pubbliche con lo strumento del promotore, a prescindere dal costo delle stesse e dai soggetti pubblici titolari della relativa competenza.

L‟Autorità, con la richiamata pronuncia n. 34 del 2000, ha sottolineato il carattere di esercizio privato di una funzione pubblicistica, dell‟attività di asseveramento, per cui l‟istituto di credito agisce in sostituzione dell‟amministrazione nell‟accertamento di uno degli elementi di valutazione della proposta190.

La qualifica nei predetti termini dell‟attività dell‟istituto di credito deriva dal nesso di strumentalità tra la stessa e la scelta del soggetto concessionario, tipica funzione pubblicistica della stazione appaltante, che si traduce nella valutazione di cui all‟art. 37-ter, e nella fase di gara di cui all‟art. 37-quater, in cui il bando viene redatto dall‟amministrazione sulla base del piano economico-finanziario presentato dal promotore, al fine di determinare il valore degli elementi mediante i quali valutare l'offerta economicamente più vantaggiosa.

In base alla pronuncia dell'Autorità, l'istituto di credito dovrà attestare in modo analitico il valore e la coerenza degli elementi che compongono il piano economico- finanziario con particolare riferimento a quelli previsti dall'art. 18, comma 3 e dall'art. 85, comma 1 del regolamento, ed inoltre consentire quell‟ulteriore

189 _{L‟art. 46 del D.Lgs. n. 504/1992, prevedeva anche che nell‟ipotesi in cui gli introiti fossero}

connessi a tariffe e prezzi amministrati, spettava al Comitato interministeriale prezzi (C.I.P.) o al Comitato provinciale prezzi secondo le rispettive competenze, entro il termine perentorio di trenta giorni dalla data di ricezione del piano finanziario dell'investimento, verificare l'eventuale presenza di fattori inflattivi contrastanti con gli indirizzi di politica economica generale, nonché il rispetto dei criteri di equilibrio economico-finanziario in caso si successivi aumenti tariffari.

190 _{Con successivo Atto di Regolazione n. 14 del 5 luglio 2001 Q/183, “Precisazioni funzionali}

ad eliminare le remore alla piena operatività del sistema della finanza di progetto” l'Autorità ha precisato che "…..la rilevanza pubblicistica, pertanto, riguarda il fatto che l’asseverazione e le

relative attestazioni rese da un soggetto privato nei confronti di altro soggetto privato costituiscono elemento necessario perché da parte della pubblica amministrazione possa ritenersi ammissibile una procedura di finanza di progetto".

valutazione della stazione appaltante in ordine alla previsione della facoltà o dell'obbligo per il concessionario di costituire la società di progetto di cui all'art. 37-

quinquies.

L‟asseverazione dovrà avere ad oggetto, per attestare la coerenza del piano economico-finanziario, non solo gli elementi strettamente economico-finanziari, cioè l‟eventuale prezzo massimo che l'amministrazione aggiudicatrice intende corrispondere, l‟eventuale prezzo minimo che il concessionario è tenuto a corrispondere per la costituzione o il trasferimento di diritti, l‟eventuale canone da corrispondere all'amministrazione aggiudicatrice, il livello iniziale massimo, la struttura e le modalità di adeguamento delle tariffe (verifica dell'equilibrio costi/ricavi e conseguenti flussi di cassa generati dal progetto), ma anche quelli strettamente attinenti alla gestione, che pure concorrono a determinare il complessivo equilibrio della prestazione, cioè la percentuale dei lavori da appaltare all‟esterno, i tempi di esecuzione e d‟avvio della gestione, la durata della concessione, la qualità e le modalità di gestione, e la struttura finanziaria dell‟operazione (elemento riassuntivo rilevante)191.

Pertanto, l'attività di valutazione della rispondenza al pubblico interesse della proposta, che l'amministrazione è chiamata a compiere ai sensi dell'art. 37-ter, comprende non solo la proposta in sé ma anche la sussistenza di un asseveramento completo, che è parte integrante della proposta, con la conseguenza dell'inammissibilità della stessa, nell‟ipotesi in cui l'asseveramento non risponda ai criteri indicati, oppure della necessità, nel corso di tale valutazione, di richiedere integrazioni al promotore ed all‟istituto di credito.

L'Autorità di vigilanza192 ha infatti chiarito che è consentita la presentazione dell‟offerta da parte del soggetto privato promotore anche priva dell‟asseverazione, purché quest‟ultima, già richiesta, venga prodotta ad integrazione della proposta in tempo utile per consentire la valutazione di cui all‟art. 37 ter.

La delineata configurazione del carattere dell‟attività di asseverazione dell‟istituto di credito, si riflette sui rapporti tra promotore ed istituto di credito da un lato, ed amministrazione ed istituto di credito dall‟altro.

191 _{"L'attività di asseverazione è volta quindi ad un esame critico ed analitico del progetto, in}

cui vengono valutati gli aspetti legati alla fattibilità dell'intervento, alla sua remuneratività ed alla capacità di generare flussi di cassa positivi" (Atto di regolazione dell'Autorità del 18 luglio 2000, n. 34, cit). Con il successivo Atto di Regolazione n. 14 del 5 luglio 2001, cit., l'Autorità ha chiarito il