La società di progetto.

La società di progetto è il soggetto protagonista dell'operazione di project financing, quale centro di imputazione del capitale di rischio e dei contributi pubblici e responsabile dell'intervento.

Lo schema tradizionale della concessione di costruzione e gestione è fondato sulla realizzazione dell'opera e sulla gestione nel corso del periodo di concessione da parte di un unico soggetto, che al termine del periodo di gestione trasferisce l'opera al soggetto pubblico. Tale schema ha rappresentato per un lungo periodo una delle tecniche più diffuse di project financing anche in ambito internazionale (Build, Own-

Operate and Transfer - B.O.T. o B.O.O.T.).

L'elemento di crisi di tale tecnica era insito nella sua struttura, fondata sulla concentrazione dei ruoli nell'esecutore, che assumeva anche il ruolo di progettista, finanziatore e gestore, pur senza essere in possesso il più delle volte della capacità tecnica e finanziaria necessaria. Né in particolare nell'ordinamento italiano, il costruttore poteva cedere a terzi la gestione, perché ciò avrebbe comportato una cessione del contratto o una subconcessione, entrambi vietati.

Altra caratteristica negativa era data dal fatto che gli eventuali finanziatori risultavano particolarmente esposti al rischio di insolvenza dell'esecutore-gestore, in quanto il finanziamento, pur essendo destinato alla realizzazione dell'iniziativa, era comunque effettuato al soggetto. Quest'ultimo a sua volta, proprio in virtù della concentrazione dei ruoli, era soggetto ad un'eccessiva esposizione finanziaria.

Da ciò è sorta la necessità di un sistema più articolato, suscettibile di consentire la partecipazione all'iniziativa di più soggetti con diverse specializzazioni, la costituzione di un patrimonio autonomo finalizzato esclusivamente al finanziamento del progetto, onde consentire la separazione giuridica e finanziaria (ring fence) e di bilancio (off balance sheet financing) del progetto rispetto alle altre attività del gruppo dei promotori, la ripartizione dei rischi mediante la stipulazione di appositi accordi di copertura (security package) tra promotori, finanziatori ed eventualmente fornitori.

In particolare poiché il project financing si incentra sul concetto di "unità economica", l'elemento più significativo è dato dalla separazione sotto il profilo economico e giuridico dell'iniziativa dai suoi promotori, enucleando il progetto dalle

altre attività dei promotori ed evitando quindi la confusione di attività e passività inerenti l'iniziativa nel patrimonio dei promotori.

La forma pura di project financing (c.d. non recourse) prevede l'impossibilità, in base ad appositi accordi negoziali, per i finanziatori di aggredire i promotori dell'iniziativa, potendo soddisfarsi unicamente nei confronti del patrimonio della società di progetto.

Nella pratica risulta tuttavia più diffuso il project financing c.d. limited recourse, che consente al finanziatore anche la possibilità di rivalersi, entro limiti prefissati, sul patrimonio dello sponsor oppure di escutere le garanzie fideiussorie.

In ogni caso i finanziatori, con la partecipazione alla società si accollano una parte del rischio d‟impresa, ottenendo comunque la certezza che i finanziamenti vengano destinati unicamente per quella specifica iniziativa, con esclusione di altre attività del concessionario e che i proventi della gestione vengano canalizzati in primo luogo per il rimborso del debito.

La società di progetto è lo strumento formale per assicurare la partecipazione all'iniziativa di una pluralità di soggetti con ruoli diversi: promotori, costruttori e gestori in primo luogo, ma anche finanziatori, assicuratori, fornitori ed acquirenti del prodotto.

In particolare i soggetti protagonisti di un‟operazione di project financing, possono individuarsi nei:

- promotori: di solito coincidono con i gestori, in quanto la gestione rappresenta l'elemento centrale ai fini della redditività dell'iniziativa. A volte i promotori possono essere soggetti diversi dai gestori, il cui compito si ferma all'attivazione dell'iniziativa economica, tramite l'apporto di tecnologie, di know-how e di capitale di rischio;

- realizzatori: sono imprese di costruzioni, fornitori, società di ingegneria oppure società che raggruppano questi soggetti;

- finanziatori: si tratta di solito di istituti di credito che, previa verifica della fattibilità economico-finanziaria dell'iniziativa, provvedono al finanziamento, in taluni casi assumendo quote di rischio (merchant bank);

- gestori: assumono un ruolo fondamentale in quanto la buona riuscita dell'iniziativa si fonda, in gran parte, sull'attendibilità delle previsioni di reddito derivanti dalla gestione.

L'obiettivo è quello di consentire attraverso la costituzione di un soggetto e la collaterale strutturazione di un sistema di contratti, il superamento delle tecniche di finanziamento tradizionali, incentrate sull'erogazione di un finanziamento proporzionale alle garanzie, di solito reali, del soggetto finanziato.

Tale strutturazione è finalizzata a consentire il completamento dell'opera e l'esercizio della stessa, nel rigoroso rispetto dei presupposti anche temporali, del piano economico-finanziario, assorbendo nel sistema i fattori ostativi legati a singoli aspetti dell'iniziativa (ad esempio modifiche progettuali, ritardi nella costruzione, scioperi, rischi di natura varia), prevedendo altresì nei casi di disfunzioni più gravi il subentro di altri soggetti.

La società di progetto (Special Purpose Company) rappresenta, in sostanza lo strumento per ottenere l'isolamento economico-finanziario del progetto ed un'adeguata struttura delle garanzie.

In particolare, per ciò che concerne il profilo delle garanzie, il coinvolgimento di una pluralità di soggetti, implica il sovvertimento dell'ottica "bancaria" delle garanzie incentrata, ai fini della valutazione delle capacità di rimborso del finanziamento, sull'affidabilità economico-patrimoniale dei soggetti, in favore di una valutazione fondata sulle previsioni di reddito dell'iniziativa.

La previsione contenuta nella Merloni-ter della società di progetto quale attore dell'iniziativa risponde, sia pure non integralmente, a tali esigenze.

L'art. 37-quinquies, introduce la possibilità per l'affidatario della concessione di costituire una società di progetto, a meno che la costituzione della società di progetto non sia prevista dal bando come obbligatoria.

Tale facoltà od obbligo non riguarda solamente gli interventi di project financing, cioè non riguarda solo la concessione disciplinata dagli artt. 37-bis e seguenti ma anche la concessione "tradizionale", di cui all'art. 19, comma 2, in coerenza d'altra parte con l'appartenenza dei due istituti al medesimo genus, ed in generale tutte le tipologie di concessione.

La norma, infatti, si riferisce espressamente alle concessioni per la realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità.

L'impiego della disgiuntiva "o" tra gestione dell'infrastruttura e gestione di un servizio di pubblica utilità negli artt. 37-quinquies e 37-sexies indica una differenziazione tra la gestione dell'opera e l'erogazione di un servizio di pubblica utilità. La distinzione tra concessione di servizi pubblici e concessione di lavori pubblici, come in precedenza esposto, allorché l'erogazione dei servizi presuppone la realizzazione di un'opera è stata identificata nel differente oggetto; sarebbe ravvisabile una concessione di servizi pubblici nel caso in cui l'erogazione del servizio pubblico sia l'oggetto prevalente dell'attività, mentre nella concessione di lavori pubblici oggetto preminente è la realizzazione dell'opera e la gestione costituisce unicamente uno strumento sostitutivo del corrispettivo, finalizzato alla remunerazione dell'opera.

Nella prassi tuttavia non è agevole una distinzione.

In giurisprudenza sono stati distinti il profilo della "gestione" dell'opera che si caratterizza per la prevalenza della manutenzione, quello della "utilizzazione" ed "erogazione" di servizio pubblico, in cui prevale l'attività di impresa del gestore consistente dell'effettuazione di prestazioni a terzi o nell'erogazione di servizi pubblici agli utenti259.

Nella Merloni-ter emerge il tentativo di superare la distinzione, includendo entrambe le attività nell'oggetto della concessione di costruzione e gestione, per evitare che un'interpretazione ristretta della nozione di gestione limiti il ricorso allo strumento del project financing.

I concessionari di servizio cui è stata estesa la facoltà di istituire la società di progetto260, si identificano nei soggetti di cui all'art. 2, comma 2, lett. b), della stessa legge n. 109 del 1994, norma che comprende, in seguito all'eliminazione nel testo

259 _{Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 1996, n. 561, in Foro it., III, 1996, 375.}

260 _{In tal senso M.ZOPPOLATO, op. cit., 589; M.A.SANDULLI, in AA.VV., Commento alla legge}

quadro sui lavori pubblici sino alla "Merloni-ter", 616; contra M.PROTTO, in AA.VV., La riforma dei

lavori pubblici, 777, sul rilievo dell‟estraneità della materia rispetto all‟ambito applicativo della legge

introdotto dalla legge n. 166 del 2002 dei concessionari di esercizio di infrastrutture destinate al pubblico servizio261, in un'unica categoria una serie di soggetti diversi, tra i quali i concessionari di lavori pubblici, i concessionari di servizi pubblici e i gestori di servizi nei settori speciali, che hanno quale carattere comune la titolarità di un diritto speciale o esclusivo loro attribuito dall'amministrazione.

D'altra parte il project financing, in quanto tecnica di finanziamento di un‟unità economica, a prescindere dal dato normativo, è una tecnica che può ben essere realizzata anche nel settore dei pubblici servizi non dovendosi identificare necessariamente il progetto in termini costruttivi ma come progetto riferito ad una attività economica.

L‟ambito dei concessionari di pubblici servizi è potenzialmente assai ampio, comprendendo tutti i soggetti gestori di servizi che si avvalgono di diritti a carattere monopolistico (basti pensare al settore dei servizi municipalizzati ex t.u. 15 ottobre 1925, n. 2578, R.D. 9 maggio 1912, n. 1447, legge 29 dicembre 1969, n. 1042), tali da sottrarli al regime normale di concorrenza e da consentire loro di agire in una posizione sotto alcuni aspetti autoritativa, (procedure espropriative o imposizione di servitù coattive art. 2, comma 4, lett. a), D.Lgs. n. 158 del 1995).

La norma specifica che deve trattarsi di un servizio “nuovo”. Tale requisito non potrebbe riferirsi all‟affidamento, in quanto per i servizi già affidati vale l‟esclusione dell‟applicazione della norma conseguente alla previsione nel bando della facoltà o obbligo di costituire la società; sembra pertanto indicare l‟applicabilità ai servizi, per i quali la realizzazione delle opere sia strumentale alla gestione del servizio262, per cui la novità del servizio si collega alla realizzazione dell‟opera strumentale alla gestione.

La disposizione comunque non va intesa in senso letterale, per cui la novità del servizio non implica necessariamente l'istituzione del servizio per la prima volta. Così nel caso degli Enti Locali la possibilità del ricorso alla norma non può essere impedita dalla circostanza dell'intervenuta municipalizzazione allorché l'ente stabilisca di gestire un servizio già istituito con il ricorso alla concessione, oppure disponga il passaggio alla concessione, dopo un periodo di gestione tramite una delle diverse forme contemplate dall'art. 113 del t.u. n. 267 del 2000263.

L'art. 37-sexies che disciplina l'emissione di obbligazioni da parte della società di progetto si riferisce peraltro alle società costituite al fine di "realizzare e gestire una

261 _{I concessionari gestori di una infrastruttura si distinguevano dai concessionari di lavori}

pubblici per il diverso ambito delle prestazioni che riguardano soltanto la gestione e non anche la realizzazione dell'infrastruttura.

262 _{In tal senso M. ZOPPOLATO, op. cit., 589, che sottolinea come proprio la necessità di}

realizzare l‟opera determina la novità del successivo servizio; F.CARINGELLA, in AA.VV., La nuova

legge quadro sul lavori pubblici, cit. 1255, che sottolinea l'attribuzione al concessionario di diritti non

riconducibili alla nozione di gestione dell'opera realizzata evitando, nel contempo, che tale attribuzione si estenda ad opere già realizzate, con la conseguente trasformazione della concessione di costruzione e gestione in concessione di servizi tout court.

263 _{A.MASCOLINI, Il “project financing” nella legge-quadro sui lavori pubblici, in Contr. dello}

Stato e degli Enti Pubb., n. 2/1999, 186, in relazione all‟applicazione degli artt. 37-quinquies e sexies,

considera “nuovo servizio di pubblica utilità”, quello che viene assentito dopo l‟entrata in vigore della legge. Nel senso della possibilità di successione da un modulo di erogazione del servizio ad un altro nel sistema della legge 142 del 1990, sul presupposto che la necessaria interscambiabilità tra i modelli di gestione rappresenta una risposta alle esigenze del continuo adeguamento del modello scelto alla situazione locale, v. G.ALPA -A.CARULLO -A.CLARIZIA, cit., 63.

singola infrastruttura o un nuovo servizio di pubblica utilità" eliminando la disgiuntiva "o", presente nell'art. 37-quinquies tra i termini "realizzazione" e "gestione".

Nonostante il dubbio al quale può dare adito la formulazione di tale ultima norma, deve ritenersi che comunque la società di progetto possa essere costituita anche per la gestione di infrastrutture e di servizi. Tale interpretazione appare coerente con la tendenziale assimilazione dei concessionari di lavori pubblici ai concessionari di infrastrutture adibite al pubblico servizio ed ai concessionari di servizi pubblici, operata dal richiamato art. 2, comma 2, della stessa legge, e dell‟art. 3, comma 8, della legge n. 415/1998 in relazione alla disciplina economica del rapporto, e soprattutto con la ragione ispiratrice della norma che è quella di favorire la costituzione della società di progetto, proprio per una più adeguata gestione dell'iniziativa, per cui il dato relativo alla gestione assume un valore preminente rispetto alla realizzazione dell'opera.

La circostanza che la facoltà di costituire la società di progetto debba essere contemplata dal bando di gara, esclude l'applicabilità della norma ai rapporti in corso.

La società di progetto essendo costituita con l'unico obiettivo della realizzazione e gestione di una singola opera, potrebbe configurarsi come "società occasionale", in quanto sarebbe assente l‟elemento della professionalità nell‟esercizio dell‟attività economica, modello la cui ammissibilità nel nostro ordinamento è stata messa in dubbio264.

Il presupposto della non ammissibilità è dato dalla carenza degli elementi di abitualità e sistematicità, che impedirebbero la qualificazione dell'attività economica in termini di attività di impresa, in base alla definizione dell‟art. 2082 c.c.

Il problema è superabile in una duplice prospettiva, l'una tesa a dimostrare che la peculiarità dell'operazione non è tale da indurre a ravvisare nella società di progetto una società occasionale265 e pertanto la società di progetto è compatibile con il modello dell'art. 2802 c.c., l'altra nel rilievo che l'esercizio professionale di un'attività economica è compatibile con lo svolgimento di un singolo affare che impegni la società in un‟attività prolungata nel tempo266_.

L'amministrazione è obbligata, anche ai sensi dell‟art. 85 del Regolamento, ad inserire nel bando di gara la clausola che consenta la possibilità per l'aggiudicatario di costituire una società di progetto, ed ha la facoltà di imporre la costituzione della società quale obbligo a carico dell'aggiudicatario. La discrezionalità dell'amministrazione è limitata alla fissazione, in sede di bando, dell'ammontare minimo del capitale sociale. Si tratta tuttavia di una discrezionalità che deve essere

264 _{P. Carrière, Project financing, profili di compatibilità con l’ordinamento giuridico italiano,}

Padova, 1999, 106 e ss. che ha approfondito pure gli aspetti della legittimità di eventuali clausole che limitino la circolazione delle partecipazioni sociali.

265 _{In tal senso P. CARRIÈRE, Project financing, cit., 107, che evidenzia come il limite temporale}

dell'attività sociale ed il carattere "chiuso" dell'oggetto, non siano tali da impedire di ravvisare nella società di progetto una "attività di impresa".

266 _{C. PEZZI, I Profili civilistici del "Project Financing", in Riv. Trim. App., n. 1/2002, 58, che}

richiama F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, cit., III, 1, 272 ss., concludendo che la costituzione della società di progetto all‟interno del project financing non ha nulla a che vedere con la figura della società occasionale, restando estranea alle problematiche connesse all‟ammissibilità nel nostro ordinamento di tale ultima fattispecie.

esercitata con riguardo al complessivo ammontare ed alle caratteristiche dell'investimento, ai fini di una corretta determinazione del rapporto tra capitale proprio e capitale di debito, pur con le difficoltà di stabilire il livello adeguato di capitalizzazione della società, in quanto non vi sono regole specifiche ed univoche per la determinazione del rapporto ottimale tra debito e mezzi propri, per iniziative quali la realizzazione e gestione di opere pubbliche267. Nel caso in cui nel bando non venga specificato l'ammontare minimo del capitale sociale, la relativa determinazione sarà rimessa all'aggiudicatario, dovendosi applicare la disciplina ordinaria stabilita per il tipo di società.

Il limite minimo stabilito nel bando viene ad integrare quello previsto dalla disciplina codicistica, per cui nell'ipotesi in cui il capitale sociale scenda al di sotto di tale limite e non venga reintegrato, si ha lo scioglimento automatico della società in base all'art. 2448, n. 4, c.c.

L'amministrazione può anche prevedere nel bando l'obbligatorietà della società di progetto, che sarà la soluzione preferibile nei casi in cui, in considerazione dell'importo o delle caratteristiche delle opere, voglia garantirsi una più ampia partecipazione alla realizzazione e gestione dell'opera, e quindi la possibilità di ottenere maggiori garanzie grazie alla ripartizione del rischio.

La società può assumere unicamente le forme di società di capitali, società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile. A differenza del consorzio ex art. 2602 c.c., che ha in comune con l‟associazione temporanea l‟elemento di non dare vita ad un organismo dotato di soggettività autonoma rispetto ai singoli consorziati, tale elemento manca nella società consortile ex art. 2615-ter c.c. che assume la veste di persona giuridica.

Come è noto la caratterizzazione della società consortile in relazione ad alcuni aspetti del regime della figura, in ragione del concorso di norme (societarie, da un lato, e consortili, dall‟altro lato) è ancora dibattuta.

Al riconoscimento legislativo del tipo società consortile non si accompagna, infatti, una disciplina specifica, con l'eccezione della norma del secondo comma dell'art. 2615-ter. Nel primo comma dell'articolo è invece implicito il rinvio alle norme delle società268.

267 _{Sull'ottimizzazione del rapporto tra capitale e debito in una società di project financing, cfr.}

G.TAMBURI, Come applicare il project financing e alle opere "calde" e alle opere "fredde", in U. Draetta - C. Vacca (a cura di), Il project financing, cit., 106 e ss., che sottolinea come il grado di finanziamento in termini di capitale proprio dipende dal grado di rischio del progetto, che se elevato richiede una maggiore capitalizzazione della società di project financing, mentre un progetto con un rischio contenuto può essere finanziato con elevati livelli di indebitamento. L'autore rileva inoltre come non essendoci in Italia alcuna tradizione di project financing le banche non saranno facilmente disposte ad un elevato coinvolgimento nel debito delle prime operazioni che verranno effettuate e comunque un elevato concorso di capitale proprio sottoscritto dai promotori potrà progressivamente creare quella fiducia delle banche che, una volta affermatasi, consentirà successivamente di realizzare operazioni con livelli di indebitamento sempre più elevati.

268 _{L‟orientamento dominante vede nella società consortile anzitutto e soprattutto una società}

integralmente soggetta, da un punto di vista generale, alla disciplina della figura e, più specificamente, a quella del tipo societario prescelto, con la sola particolarità (peraltro non da tutti riconosciuta) costituita dalla sostituzione della causa lucrativa con quella mutualistico-consortile. Il perseguimento diretto di finalità consortili si identifica nella gestione mutualistica dell'impresa quale scopo comune dei soci e quindi nella compenetrazione tra oggetto e scopo dell'ente. In sostanza la gestione mutualistica, quindi anche la gestione consortile, riassume oggetto e scopo della società

Il tratto in comune tra consorzi e società consortile, oltre allo scopo mutualisitico, è che in entrambi i soggetti si ravvisa quale dato caratterizzante quell‟organizzazione comune, per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese, la cui mancanza è invece tipica dell‟associazione temporanea269_{. Da ciò}

discende il diverso regime della rappresentanza che nei confronti del consorzio e segnatamente della società consortile, si atteggia come rappresentanza organica. La particolare struttura della società, in relazione sia ai rispettivi ruoli che al sistema delle garanzie, implica uno spostamento del modello societario classico, imperniato sul sistema della partecipazione di controllo, che determina l'indirizzo gestionale, e delle partecipazioni di capitale, verso un modello in cui appare condizionante, in virtù del vincolo fiduciario che lega i soci, l’intuitus personae, che si riflette sul principio della circolazione delle quote270.

Sotto tale profilo appare più confacente alle caratteristiche dell'operazione il ricorso alla società a responsabilità limitata, che consente, in base all'art. 2479, comma 1, c.c., di introdurre una clausola statutaria di divieto di circolazione delle quote.

Appare infatti meno incisiva ai fini della conservazione della compagine societaria la norma di cui all‟art. 2355, c.c., che consente alle società per azioni di inserire nell‟atto costitutivo una clausola con la quale si sottopone a particolari condizioni