Il patrimonio separato nella riforma del diritto societario

Con la riforma del diritto societario oggetto del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, emanato in attuazione della legge delega 3 ottobre 2001, n. 366, entrata in vigore il 1° gennaio 2004, è stata introdotta una compiuta disciplina del patrimonio separato, che, come abbiamo visto, costituisce uno dei principi ispiratori della società di progetto.

L'istituto previsto dall'art. 4.4.b) della legge delega n. 366 del 2001 ha lo scopo di consentire ad una società per azioni di destinare parte del proprio patrimonio a specifici affari, realizzando una separazione patrimoniale in grado di condurre un principio di autonomia sul piano della responsabilità.

In sostanza l'istituto risponde allo stesso obiettivo della società di progetto, dal punto di vista del finanziamento, in quanto tutela i finanziatori circoscrivendo il loro rischio agli esiti economici dell'affare stesso, utilizzando un meccanismo opposto a quello della società di progetto, che è appunto una società relativa ad un affare specifico, tramite la costituzione dell'isolamento dell'unità economica in cui si sostanzia la realizzazione e gestione dell'opera - lo "specifico affare" - nell'ambito della stessa società.

Il patrimonio separato è concepito come uno strumento per realizzare una forma di autonomia limitata ad una parte del patrimonio sociale, che risulta sottoposto a gestione separata, rilevante anche nei confronti dei terzi e come strumento finanziario in cui la separatezza si proietta sui proventi di un'attività futura.

Il modello di patrimonio separato appare ispirato al trust di origine anglosassone, disciplinato dalla Convenzione dell‟Aja del 1° luglio1985, relativa alla legge applicabile al trust ed al suo riconoscimento, recepita con legge 16 ottobre 1989, n. 364271.

La Convenzione definisce trusts: «i rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente – con atto tra vivi o mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell‟interesse di un beneficiario o per un fine determinato». In base all'art. 2 della Convenzione gli elementi che caratterizzano il trust sono: a) la costituzione dei beni in trust in una massa distinta separata dal patrimonio del

trustee;

b) intestazione dei beni in trust in capo al trustee o ad un altro soggetto per conto del

trustee;

c) investitura in capo al trustee di un potere, che è anche obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre dei beni in conformità alle disposizioni del

trust e secondo le norme imposte dalla legge al trustee.

Il mantenimento nella titolarità del disponente di alcuni diritti e facoltà o l'attribuzione al trustee di alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l‟esistenza di un trust.

Il trust risponde sia all'esigenza di costituire un patrimonio separato che a quella di ottenere un controllo sulle attività di gestione del costituente in funzione del rimborso di finanziamenti.

271 _{Sull'istituto v. S. BARTOLI, Il Trust, Milano, 2001; T. ARRIGO - S. CAVANNA, Convenzione}

dell’Aja sulla legge applicabile ai trusts ed al loro riconoscimento, in Commentario breve al codice civile. Leggi complementari, a cura di G. Alpa - C. Zatti, 1999, 7 ss.; e, per una disamina dei rapporti

Nel disegno della riforma sono presenti entrambi i modelli, in quanto l'art. 2447-bis, comma 1, c.c. stabilisce che la società può:

a) costituire uno o più patrimoni, ciascuno dei quali destinato in via esclusiva a uno specifico affare;

b) convenire che nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare, i proventi dell'affare stesso o parte di essi siano destinati al rimborso totale o parziale del finanziamento medesimo.

La prima caratteristica dell'istituto è la sottrazione del patrimonio destinato alla responsabilità patrimoniale per le obbligazioni non attinenti allo specifico affare contemplato, cui si aggiunge il vincolo dei proventi dell'affare stesso al rimborso dei finanziatori, che sono alcune delle finalità tipiche della società di progetto di cui all'art. 37-quinquies della legge n. 109 del 1994.

Il patrimonio separato, in quanto sottratto alla garanzia dei creditori diversi da quelli le cui prestazioni sono legate allo specifico affare, rappresenta una fonte di finanziamento, rafforzata dalla prelazione in favore dei finanziatori sui proventi dell'affare, finalizzata al rimborso totale o parziale dei finanziamenti.

Pertanto nella struttura del patrimonio separato si riscontrano i due elementi tipici del meccanismo della società di progetto: la sottrazione del capitale (in questo caso quella parte coincidente con patrimonio separato) dalla garanzia dei creditori generali dell'impresa e la destinazione in via esclusiva dei proventi della gestione al rimborso dei finanziatori dell'operazione.

La costituzione del patrimonio separato incontra tuttavia il limite del 10 per cento del valore complessivo del patrimonio netto della società (capitale sociale maggiorato delle riserve e degli accantonamenti di rito), mentre non sono previsti limiti quantitativi al finanziamento, che potrà essere anche notevolmente superiore alla quota del 10 per cento, e dunque alla destinazione al rimborso dei proventi dell'affare.

Il grado di separatezza del patrimonio è peraltro rimesso all'autonomia privata, in quanto la società può anche stabilire che per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare oggetto della costituzione del patrimonio separato, possa rispondere in via sussidiaria anche con il restante patrimonio sociale.

Resta comunque salva, in base all'art. 2447-quinquies c.c., la responsabilità illimitata della società per le obbligazioni derivanti dal fatto illecito, per evidenti ragioni di tutela della particolare tipologia di creditori in relazione alla fonte dell'obbligazione. Pertanto l'istituto finisce per introdurre una forma surrettizia di prelazione in favore dei finanziatori, rafforzata dalla possibilità, sia pure rimessa alla eventuale statuizione della delibera costitutiva del patrimonio, di prevedere una responsabilità sussidiaria della società, che va chiaramente a discapito dei creditori e dei soci non interessati allo specifico affare.

In base all'art. 2447-ter c.c. la deliberazione di costituzione del patrimonio destinato deve contenere una serie di indicazioni tra le quali spiccano l'esistenza di un piano economico-finanziario relativo allo specifico affare da cui risulti l'equilibrio tra l'ammontare del patrimonio e la realizzazione dell'affare, con l'indicazione delle garanzie offerte ai terzi272.

272 _{Specificamente la deliberazione deve prevedere:}

Ai fini dell'opponibiltà ai terzi è necessario che la deliberazione costitutiva sia soggetta al deposito ed all'iscrizione ai sensi dell'art. 2436 c.c., che segna il termine di decorrenza di due mesi entro il quale i creditori della società possono proporre opposizione.

In base all'art. 2447-quinquies c.c., è necessaria per l'opponibilità, nell'ipotesi in cui vi siano beni immobili o mobili registrati, la trascrizione nei relativi registri e la menzione negli atti compiuti in relazione allo specifico affare del vincolo di destinazione, in mancanza del quale la società risponde anche con il restante patrimonio.

E' pure stabilito che l'attività di gestione con patrimonio dedicato sia oggetto di una contabilità separata, integrata, nei casi in cui vi sia l'emissione di strumenti finanziari dall'ulteriore documentazione di cui all'art. 2447-sexies. La necessaria trasparenza della gestione del patrimonio dedicato impone l'obbligo di separata iscrizione nel bilancio dei beni e rapporti relativi e, in presenza di più patrimoni dedicati, l'obbligo di redigere per ciascuno un rendiconto separato.

In sostanza in questo modello di patrimonio separato, analogamente al security trust si configura una immediata operatività della destinazione specifica del patrimonio a prescindere dall'erogazione del finanziamento, anche se costituisce una garanzia ulteriore per i finanziatori, in quanto i finanziamenti risultano vincolati alle finalità oggetto dello specifico affare.

Di minore complessità è la disciplina dei patrimoni separati di carattere finanziario, di cui all'art. 2447 lett. b). In questo caso infatti il patrimonio separato funge esclusivamente da veicolo di finanziamenti, sostanzialmente affidato all'autonomia contrattuale. In questo secondo modello di patrimonio separato rileva ai fini della garanzia non tanto il patrimonio attuale, o parte di esso, ma il flusso di reddito futuro legato allo specifico affare, e rispetto al quale sorge la necessità di evitare la confusione con il restante patrimonio dell'impresa.

È stato correttamente rilevato273 che le caratteristiche dell'istituto sono tali da poterne ipotizzare una utilizzazione solo per gli investimenti di lunga durata, in cui i proventi

b) i beni e i rapporti giuridici compresi in tale patrimonio;

c) il piano economico-finanziario da cui risulti la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell'affare, le modalità e le regole relativi al suo impiego, il risultato che s'intende perseguire e le eventuali garanzie offerte ai terzi;

d) gli eventuali apporti di terzi, le modalità di controllo sulla gestione e di partecipazione ai risultati dell'affare;

e) la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all'affare, con la specifica indicazione dei diritti che attribuiscono;

f) la nomina di una società di revisione del controllo contabile sull'andamento dell'affare, quando la società non è assoggettata alla revisione contabile ed emette titoli sul patrimonio diffusi tra il pubblico in misura rilevante e offerti a investitori non professionali;

g) le regole di rendicontazione dello specifico affare.

273 _{F. DI SABATO, La disciplina dei patrimoni dedicati, in AA.VV., Società - Il}

dizionario della riforma, in Guida giuridico normativa, Italia Oggi, n. 16/2003, 220,

che rileva come le esperienze di project financing non esigevano la creazione di un istituto nuovo. Lo stesso Autore sottolinea che la configurazione di una nuova causa di prelazione, in cui si concreta l'istituto, pone il dubbio di costituzionalità della norma rispetto al principio di tipicità delle cause di prelazione sancito dall'art. 2740 c.c., dubbio che si estende anche all'ipotesi di patrimonio dedicato di cui all'art. 2447 c.c. n. 1, seppure in questo caso si tratti di una operazione tipicamente operativa, con un fine specifico.

dell'affare consentono il rimborso del finanziamento, quale appunto il project financing.

L'art. 2447-decies, detta i contenuti del contratto di finanziamento necessari affinché possa sorgere la prelazione in favore dei finanziatori:

a) una descrizione dell'operazione che consenta di individuarne lo specifico oggetto; le modalità e i tempi di realizzazione; i costi previsti e i ricavi attesi;

b) il piano finanziario dell'operazione, indicando la parte coperta da finanziamento e quella a carico della società;

c) i beni strumentali necessari alla realizzazione dell'operazione;

d) le specifiche garanzie che la società offre in ordine all'obbligo di esecuzione del contratto e di corretta e tempestiva realizzazione dell'operazione;

e) i controlli che il finanziatore, o soggetto da lui delegato, può effettuare sull'esecuzione dell'operazione;

f) la parte dei proventi destinati al rimborso del finanziamento e le modalità per determinarli;

g) le eventuali garanzie che la società presta per il rimborso di parte del finanziamento;

h) il tempo massimo di rimborso, decorso il quale nulla più è dovuto al finanziatore. In sostanza il contratto deve contenere il piano economico-finanziario dell'operazione, le garanzie, che in parziale antitesi con la nozione di patrimonio dedicato sono previste a carico della stessa società, e la specificazione dei poteri di controllo previsti in favore dei finanziatori.

La presenza di requisiti indicati è necessaria ma non sufficiente affinché sorga la prelazione, in quanto è prevista una pubblicità costitutiva, il deposito di copia del contratto per l'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese.

A garanzia sia dei finanziatori che degli altri creditori è inoltre imposta l'adozione di un sistema di incasso e di contabilizzazione che consenta l'individuazione in ogni momento dei proventi dell'affare e la separazione dal restante patrimonio della società.

Il sistema di canalizzazione dei finanziamenti rispecchia quello di una delle forme di

trust riconosciute, il trust borrowing vehicle274, che si concreta nell'affidamento, mediante un negozio unilaterale recettizio, al trustee di un mandato all'incasso dei ricavi relativi all'operazione oggetto del trust, tramite la cessione di tutti i contratti che ad essa si riferiscono275.

Analogamente a quanto previsto per il patrimonio separato di carattere finanziario, l'obiettivo è quello di consentire una ripartizione dei proventi dell'affare, una volta coperti i costi di gestione, in favore dei finanziatori fino al momento in cui verrà completato il rimborso del debito.

E' evidente che nel caso del patrimonio separato di carattere finanziario si persegue lo stesso obiettivo senza il ricorso alla cessioni dei crediti ma direttamente attraverso un contratto di finanziamento, opponibile ai terzi. Il profilo causale del negozio è la

274

Cfr. M. LUPOI, Trusts, Milano, 2001, 672 e ss.

275 _{Cfr. l'attenta analisi di V. L}

OPILATO, cit., 9 che sottolinea come il trust riduce in maniera rilevante i c.d. rischi operativi legati al flusso di cassa, ottenendo la segregazione materiale del denaro mediante l‟accensione di un conto presso una banca che potrà essere alternativamente intestato al

destinazione dei proventi dello specifico affare a favore dei finanziatori, c.d. effetto segregativo, che si attua tramite una contabilità separata con la canalizzazione degli incassi presso un istituto bancario.

In caso di fallimento è peraltro consentito (art. 2247-decies, co. 3) ai finanziatori di insinuarsi nel passivo per il credito residuo che non sia stato soddisfatto sul patrimonio destinato, per cui rivive la responsabilità patrimoniale integrale della società.

L'art. 2247-ter, lett. e) consente inoltre l'emissione di strumenti finanziari di partecipazione all'affare, con la specifica indicazione dei diritti che attribuiscono, unicamente per l'ipotesi di patrimonio destinato "operativo" di cui all'art. 2447, lett. a), mentre per i patrimoni separati di carattere finanziario, tale possibilità è esclusa dall'art. 2247-decies, comma 7. Non essendo previsti limiti quantitativi all'utilizzo di tale strumento, a differenza di quanto previsto per le obbligazioni, ed in mancanza di indicazioni sulle modalità di gestione e rientro dell'investimento, viene lasciato un ampio margine all'autonomia statutaria, in quanto è possibile che tali strumenti assumano carattere di titoli partecipativi.

Quanto al profilo organizzativo infine, l'art. 2447-octies prevede un'organizzazione dei titolari di strumenti finanziari di cui all'art. 2447-ter, lett. e) in una assemblea speciale che delibera sostanzialmente su argomenti di interesse comune, quali la nomina e la revoca dei rappresentanti comuni di ciascuna categoria con funzioni di controllo, sulla costituzione di un fondo spese, sulle modificazioni dei diritti attribuiti dagli strumenti finanziari e su eventuali controversie.

I portatori di strumenti finanziari sono concepiti quali investitori, senza alcuna possibilità sostanziale di partecipazione alle decisioni relative alla gestione dell'affare, come invece gli azionisti, ma piuttosto in una posizione assimilabile a quella degli obbligazionisti.

Indubbiamente l'istituzione del patrimonio separato introduce la possibilità di una gestione mirata di un singolo progetto all'interno della stessa società, con la possibilità di costituire rapporti giuridici e modalità di finanziamento che godono della stessa autonomia all'interno della società, per cui all'autonomia gestionale corrisponde un'autonoma responsabilità giuridica, evitando la confusione con la restante parte del patrimonio e dei rapporti giuridici della società non pertinenti allo specifico progetto.

Queste caratteristiche rendono l'istituto teoricamente utilizzabile anche nel project

financing, ma appare difficile che possa soppiantare la società di progetto.

L'articolazione della disciplina della società di progetto, la capacità di aggregare i diversi attori dell'iniziativa (progettisti, costruttori, gestori, finanziatori), l'automatismo nella titolarità del rapporto concessorio, i poteri di subentro, rendono l'istituto non fungibile con il patrimonio separato.

Questo vale in particolare per il patrimonio separato di cui all'art. 2447 lett. a), in cui il limite del 10 per cento del patrimonio netto, in considerazione del livello medio di capitalizzazione delle società, non è agevolmente coniugabile con la media degli investimenti che richiede un'operazione di project financing.

Questo modello di patrimonio separato può essere utilizzato per la costituzione di un fondo destinato a coprire le spese necessarie per la formulazione della proposta (progettazione preliminare, studio di fattibilità, redazione del piano economico-

finanziario). Il patrimonio separato garantisce i finanziatori dei promotori che i fondi destinati alla fase di presentazione dell'iniziativa non possano essere distolti dalla relativa destinazione, ottenendo l'effetto segregativo.

Il ricorso al patrimonio separato di carattere finanziario, di cui all'art. 2447 lett. b), offrendo garanzie ai finanziatori in parte assimilabili alla società di progetto, con il vantaggio di una mancanza di coinvolgimento diretto, potrebbe invece trovare applicazione per gli interventi minori in sostituzione degli ordinari strumenti di finanziamento.