c Altro tipo di riparazione

Come abbiamo già indicato, l’articolo 7.2.3 PCCOM, dopo aver menzionato il diritto della parte danneggiata a reclamare la riparazione o la sostituzione delle prestazioni inadempiute, fa riferimento alla possibilità di reclamare «un’altra sostituzione della prestazione difettosa». Secondo il Commento ufficiale dell’articolo 7.2.3 PCCOM tali altre forme di riparazione sarebbero l’eliminazione di diritti di terzi sui beni (responsabilità per evizione) o l’ottenimento dei permessi pubblici necessari per realizzare la prestazione corrispondente. Nessuno di essi è però rilevante per l’obiettivo di questo lavoro.

2.3.- Limiti all’esercizio della pretesa di adempimento

L’articolo 7.2.2 PCCOM non permette alla parte danneggiata di reclamare l’azione di adempimento rispetto a obblighi non pecuniari in uno qualsiasi dei seguenti casi: 1) quando la prestazione che si reclama è giuridicamente o fisicamente impossibile, 2) quando la prestazione o, nel caso, l’esecuzione forzosa è eccessivamente gravosa o onerosa, 3) quando la parte legittimata a ricevere la prestazione può ragionevolmente ottenerla per un’altra via, 4) quando la prestazione ha carattere esclusivamente personale, o 5) quando la parte legittimata a ricevere la prestazione non la reclama entro un termine ragionevole a partire da quando a saputo o avrebbe dovuto sapere

dell’inadempimento240_{. È importante sottolineare che i limiti segnalati lo sono}

rispetto all’esercizio dell’azione di adempimento, fatto salvo per la parte danneggiata il resto delle azioni (alle quali potrebbe ricorrere adempiendo i rispettivi requisiti di ognuna di esse). Esamineremo qui di seguito il contenuto dei limiti riportati.

Il primo di essi impedisce l’azione di adempimento quando la prestazione che viene reclamata è giuridicamente o fisicamente impossibile. È indiscutibile che se la prestazione è fisicamente impossibile da realizzare non potrà esigersi il suo adempimento specifico sebbene il contratto continui ad essere valido241_{. Ebbene,}

quando la prestazione può arrivare ad essere giuridicamente impossibile? L’impossibilità giuridica può darsi per es. per il fatto che la cosa oggetto della compravendita si trovi in potere di un terzo protetto dalla "fede pubblica" o per il fatto che l’adempimento della prestazione sia proibito da una norma giuridica. In alcune occasioni, la legge di uno Stato richiede un’autorizzazione pubblica che riguarda la validità del contratto o il suo adempimento; nel primo caso, vale a dire se l’autorizzazione riguarda la validità del contratto, la sua negazione comporterà la nullità di tale contratto, in virtù dell’articolo 6.1.17(1) PCCOM, mentre nel secondo caso (quello in cui l’autorizzazione pubblica riguarda solo l’adempimento del contratto), se si rifiuta l’autorizzazione e ciò rende impossibile realizzare del tutto o in parte la prestazione corrispondente,

240 _{Esiste un’altra eccezione all’esercizio dell’azione di adempimento non inclusa nell’articolo}

7.2.2 PCCOM: essa ha luogo quando l’inadempimento è giustificabile, vale a dire quando la parte inadempiente prova che tale inadempimento era dovuto a un impedimento estraneo al suo controllo e che, al momento della conclusione del contratto, non era ragionevole aspettarselo o tenerlo in conto, o aver evitato o superato le sue conseguenze. In tali casi la parte danneggiata non potrà reclamare l’adempimento specifico degli obblighi né i danni causati dall’inadempimento. Toccheremo nuovamente questo punto quando studieremo l’azione risolutoria nei Principi UNIDROIT.

241 _{L’articolo 3.3 PCCOM afferma, nel suo primo paragrafo, che «Il semplice fatto che al tempo}

della conclusione del contratto l’adempimento dell’obbligazione assunta fosse impossibile non pregiudica la validità del contratto ». Il secondo paragrafo aggiunge: «Il semplice fatto che al tempo della conclusione del contratto una parte non avesse diritto di disporre dei beni cui il contratto si riferisce non pregiudica la validità del contratto ». Nello stesso senso, l’articolo 7.1.7(4) PCCOM stabilisce che l’impossibilità fisica di adempiere un contratto per forza maggiore non impedisce alla parte danneggiata di esercitare il diritto di risoluzione contrattuale, di sospensione dell’adempimento o di reclamo di interessi per il denaro dovuto.

si applicheranno le regole dell’inadempimento, benché non potrà essere reclamato l’adempimento specifico della prestazione [art. 6.1.17(2) in relazione all’art. 7.2.2(1)].

Il secondo dei limiti sorge quando la prestazione, o, in caso, l’esecuzione forzosa, è possibile ma eccessivamente gravosa o onerosa per circostanze eccezionali sorte dopo la conclusione del contratto. Per questo, tale limite è in realtà un’estensione dei principi di buona fede e di giusto trattamento242_{, principi}

che devono sostenere tutte le transazioni commerciali e che le parti non possono derogare né limitare. Il Commento ufficiale dell’articolo 7.2.2 PCCOM illustra l’eccezione con il seguente caso: un serbatoio di petrolio affonda nelle vicinanze della costa dopo una forte tormenta. Pur essendo possibile estrarre il combustibile dal fondo del mare, la parte contraente che doveva riceverlo non può esigere l’adempimento specifico del contratto di trasporto se le spese per sollevare il serbatoio superano il valore del contenuto. Di nuovo, l’impossibilità per la parte danneggiata di richiedere l’adempimento specifico del contratto non significa che essa non possa accedere ad altro rimedi.

Il limite esaminato è in stretta relazione con le situazioni di «eccessiva onerosità» o Hardship regolate nell’articolo 6.2.1 e che analizzeremo più avanti; qui anticipiamo soltanto che, senza toccare l’eccezione all’esercizio dell’azione di adempimento, l’articolo 6.2.1 PCCOM ci dice che: «Se l’adempimento del contratto diviene più oneroso per una delle parti, tale parte rimane ugualmente obbligata ad adempiere le sue obbligazioni, salvo quanto previsto dalle seguenti disposizioni sull’hardship. ».

La terza eccezione entra in gioco quando la parte legittimata a ricevere la prestazione può ottenerla ragionevolmente per un’altra via. Se la parte danneggiata può conseguire la prestazione sul mercato senza difficoltà significa

che siamo di fronte ad un obbligazione generica, quindi la parte danneggiata potrà risolvere il contratto per inadempimento essenziale e concluderne un altro diverso con un altro operatore oppure, in casi di maggiore urgenza per l’ottenimento delle merci (o di qualsiasi altra prestazione), le acquisterà per suo conto sul mercato, facendo ricadere le spese sulla parte inadempiente.

Il termine «ragionevolmente» indica inoltre che non solo è necessario che la parte danneggiata possa ottenere la prestazione senza difficoltà sul mercato, ma deve essere inoltre ragionevole, in base alle circostanze, che disponga dei mezzi necessari per acquistare la prestazione da un terzo. Un esempio estratto dal Commento ufficiale del precetto illustrerà l’idea della «ragionevolezza»: "A" conclude a Tokio un contratto di compravendita per l’acquisto di una macchina di tipo standard; la sede di "A" si trova in un paese sviluppato con scarse importazioni. Il prezzo stipulato della transazione sale a 100.000 dollari (USA), che sono stati pagati prima della consegna. Dunque, nonostante "A" potrebbe ottenere un’altra macchina simile in Giappone da un altro fornitore, tale esigenza non sarebbe ragionevole, dato lo scarso scambio con l’estero esistente nel suo paese di origine e l’alto prezzo della macchina comprata: "A" sarebbe pertanto legittimato ad esercitare l’azione di adempimento nei confronti di "B" per esigere da questo la consegna pattuita.

Questo limite si avvicina all’eccezionalità che ha nel common law l’adempimento specifico (specific relief) dell’obbligazione e alla precedenza dell’azione chiamata damages che consiste proprio nel far ricadere le spese di ottenimento della prestazione sulla parte inadempiente. Tuttavia, tale precedenza è mitigata attraverso la nozione di «ragionevolezza», per non imporre alla parte danneggiata un carico eccessivo all’ora di ottenere la dovuta prestazione.

L’articolo 7.2.2(d) PCCOM enuncia il seguente limite, che si applica quando la prestazione ha carattere esclusivamente personale. Abbiamo già fatto riferimento a questa situazione quando abbiamo studiato l’azione di

adempimento rispetto agli obblighi non pecuniari. Essendo la prestazione collegata all’attuazione stessa della parte inadempiente (si tratterebbe di «obblighi di fare» intuitu personae), la sua esecuzione forzosa lederebbe la libertà personale di chi inadempie, quindi la parte danneggiata potrà ricorrere ad altre azioni per far valere il contratto, ma non all’azione di adempimento specifico. Che tipo di relazioni sono incluse nell’espressione «carattere esclusivamente personale» della prestazione? Il semplice riferimento alla persona professionista (per es. avvocato o ingegnere) che deve svolgere la prestazione non è sufficiente ad impedire l’azione di adempimento che, in tal caso, consisterebbe nella sostituzione del professionista con un altro di prestigio ed esperienza simili. La risposta alla questione posta si trova nel Commento ufficiale all’articolo 7.2.2. PCCOM, in cui si assevera che una prestazione ha carattere esclusivamente personale se: 1) non è delegabile e richiede una perizia individuale di indole artistica o scientifica, o 2) se si basa su una relazione personale e confidenziale. Per esempio, se uno studio di architetti si impegna a disegnare dieci villette a schiera private, tale compito potrebbe essere delegato a un’altra impresa o a qualsiasi architetto della stessa categoria e, pertanto, la relazione non avrebbe «carattere esclusivamente personale»; se invece un architetto di fama mondiale si impegna a disegnare un nuovo municipio che incarni l’idea di realizzare la città del XXI secolo, tale compito non sarebbe delegabile perché richiederebbe una perizia particolare e conoscenze più elevate.

L’ultimo dei limiti entra in gioco quando la parte legittimata a ricevere la prestazione non la reclama entro un termine ragionevole dal momento in cui è venuto a sapere o avrebbe dovuto rendersi conto dell’inadempimento243_{. Ci si}

domanda se si tratti di un obbligo simile a quello contenuto nell’articolo 39 CISG, nel senso che impone alla parte danneggiata il dovere di comunicare l’inadempimento entro un termine ragionevole alla parte inadempiente:

243 _{Nel paragrafo dedicato alla risoluzione contrattuale nei PCCOM esamineremo l’articolo}

l’eccezione imposta dall’articolo 7.2.2(e) PCCOM cerca di mantenere la sicurezza giuridica in favore del debitore di un obbligo, nel senso che questo possa conoscere se l’altra parte continua ad essere interessata alla realizzazione della prestazione corrispondente. Alcune differenze tuttavia separano tale dovere di comunicazione regolato dai PCCOM rispetto a quello contenuto nell’articolo 39 CISG: il primo di essi è il contenuto stesso della comunicazione, dato che i Principi UNIDROIT esigono soltanto che la parte legittimata a ricevere la prestazione la reclami dal momento in cui venne a conoscenza o avrebbe dovuto conoscere l’inadempimento, mentre la CISG esige invece che tale comunicazione comprenda la scelta dell’azione che si vuole esercitare (azione di riparazione o di sostituzione) e la natura dell’inadempimento o della mancanza di conformità (artt. 46.2, 46.3 e 39.1 CISG). La seconda differenza, ancor più importante della precedente, si riferisce alle conseguenze della mancanza di comunicazione: nei PCCOM la parte danneggiata dall’inadempimento perde soltanto il diritto ad esercitare la pretesa di adempimento (art. 7.2.2), mentre nella CISG il compratore perderebbe tutti i diritti derivati dalla mancanza di conformità (art. 39.1 CISG).

2.4.- Altri rimedi applicabili all’inadempimento

Alla rubrica «ricorso a rimedi alternativi», l’articolo 7.2.5(1) PCCOM offre alla parte danneggiata in modo sussidiario «ogni altro rimedio» diverso da quelli già citati, nel caso in cui, reclamato l’adempimento di una obbligazione non pecuniaria, non si sia ottenuta l’opportuna riparazione entro il termine fissato, o

in alternativa, entro un periodo di tempo ragionevole244_{. La condizione,}

pertanto, perché questi rimedi sussidiari possano mettersi in moto è il reclamo infruttuoso dell’adempimento di una obbligazione non pecuniaria. È necessario che esista inadempimento (nel senso segnalato nei paragrafi precedenti) benché non debba essere «essenziale». Fu proprio questo il motivo per cui non si poté

244 _{Secondo il Commento ufficiale del precetto tale «lasso di tempo ragionevole» sarà in}

applicare l’articolo 7.2.5 PCCOM nel Lodo arbitrale del 25 gennaio 2002 dettato

dal Tribunale d’Arbitrato della Camera di Commercio e Industria di Losanna.

Come abbiamo precedentemente esposto, un’impresa belga aveva concluso un contratto con un’impresa spagnola per la manifattura e il marketing dei nuovi prodotti di quest’ultima. Siccome a giudizio del Tribunale l’impresa belga non aveva l’obbligazione di raggiungere dei risultati specifici bensì soltanto di trasmettere all’altra parte la sua esperienza, le sue conoscenze e gli impegni sul marketing dei prodotti, non ci fu inadempimento e pertanto si rese impossibile ricorrere ai rimedi opportuni (e meno ancora a quelli sussidiari dell’articolo 7.2.5 PCCOM).

Non si potrebbe ricorrere ai suddetti rimedi sussidiari nemmeno quando, conformemente all’articolo 7.1.2 PCCOM, l’inadempimento è stato causato da azione o da omissione della parte danneggiata, o da qualsiasi altro avvenimento per cui questa se n’è assunta il rischio.

I due paragrafi dell’articolo 7.2.5 PCCOM propongono due diverse situazioni: il primo di essi costituisce ciò che nel Commento ufficiale del precetto viene denominato «cambiamento di rimedio volontario»: ha luogo quando la parte danneggiata ha esercitato l’azione di adempimento ma, prima di ottenerne una risoluzione (sentenza o lodo) a suo favore, cambia opinione rispetto al rimedio che desidera far valere (per es. perché scopre l’insolvenza o l’incapacità di adempiere della parte inadempiente)245_{. Tale cambiamento di rimedi può avere}

due condizioni: 1) concedere alla parte inadempiente un periodo di tempo addizionale per l’adempimento, periodo che dev’essere fissato o, in alternativa, dev’essere ragionevole, e 2) che gli interessi della parte inadempiente ne risultino debitamente protetti.

Il secondo paragrafo della norma si applica quando la parte danneggiata dall’inadempimento dispone di una risoluzione giudiziaria o arbitrale e cerca di eseguirla nei confronti dell’altra parte senza ottenere dei risultati; in questo

contesto, l’articolo 7.2.5(2) PCCOM permette alla parte danneggiata di ricorrere direttamente a qualsiasi altro rimedio.

Per ultimo, una volta precisato in qualche modo la fattispecie che permette di ricorrere a questi rimedi sussidiari, rimane da determinare quali diritti possano essere esercitati sotto tale denominazione. Verrebbero inclusi tra essi senza dubbio la risoluzione contrattuale, che potrebbe essere applicata anche senza l’esistenza di un inadempimento essenziale e possibilmente si potrebbero includere in tali rimedi sussidiari anche il diritto alla riduzione del prezzo. Nei Principi UNIDROIT però tale diritto alla riduzione del prezzo non viene regolato, benché in ogni caso la lista di rimedi sussidiari a cui la parte danneggiata può ricorrere in base a quanto esposto non sia chiusa, vale a dire che essa costituisce un caso di numerus apertus.

3.- Sospensione dell’adempimento

L’articolo 7.1.3 PCCOM sancisce nel suo primo paragrafo che «Se le parti devono adempiere contemporaneamente le loro obbligazioni, ciascuna di esse può sospendere l’adempimento della sua obbligazione finché la controparte non offra di adempiere la propria». Allo stesso modo, se le parti devono adempiere in successione, la parte che deve adempiere successivamente può sospendere l’adempimento finché l’altra parte non abbia compiuto la propria prestazione. Siccome l’articolo 6.1.4(1) PCCOM trasforma in regola generale il fatto che le parti effettuino le rispettive prestazioni in maniera simultanea, l’offerta dell’altra parte diventa una condizione indispensabile per

l’adempimento della prima246_{. Così accadde nel Lodo arbitrale numero 7110}

dettato dall’ICC Tribunale d’Arbitrato Internazionale in data marzo 1998.

246 _{L’articolo 6.1.4 PCCOM aggiunge nel suo secondo paragrafo che «Laddove l’adempimento}

di una sola delle parti richiede un certo lasso di tempo, tale parte è tenuta ad adempiere per prima, a meno che le circostanze non indichino altrimenti ».

Una compagnia inglese concluse un contratto con un’agenzia governativa del Medio Oriente per la fornitura di attrezzature. Dal momento che il compratore si rifiutò di pagare il prezzo stipulato nel contratto, il Tribunale ricordò che il venditore era legittimato a non consegnare le merci finché non ricevesse il dovuto pagamento, in virtù dell’articolo 7.1.3 PCCOM.

Nel Commento ufficiale dell’articolo 7.1.3 PCCOM si illustra anche il meccanismo della sospensione dell’adempimento con il seguente esempio: A vende a B mille tonnellate di grano bianco il cui pagamento doveva realizzarsi mediante una lettera di credito aperta in una Banca tedesca o mediante moneta euro. In tali condizioni A non è obbligato ad inviare il grano finché B non apre la lettera di credito conformemente a quanto stipulato nelle clausole del contratto.

La sospensione dell’adempimento potrebbe essere applicata da una delle parti contraenti se l’altra ha adempiuto ma solo in parte alla sua prestazione? La questione non viene risolta nei Principi UNIDROIT. In tal caso, la parte legittimata a ricevere la totalità delle merci o della prestazione pattuita potrebbe sospendere l’adempimento della sua prestazione a meno che, in base alla buona fede, non si possa presumere che l’altra parte adempierà al resto dei suoi obblighi. Non ci si deve dimenticare che le circostanze che mettono fine alla sospensione sono l’effettivo adempimento o l’offerta di esso, e siccome nel caso della consegna parziale l’inadempimento continua ad esistere, l’unica possibilità sarebbe l’offerta di adempimento (consegna del resto della prestazione) da parte dell’inadempiente.

Nel capitolo dedicato ai Principi di Diritto Contrattuale Europeo studieremo la regolazione offerta in essi della sospensione dell’adempimento e si potrà osservare come, sebbene la base del diritto sia simile, lì venga regolata in maniera un po’ più dettagliata.

4.- Risoluzione contrattuale

4.1.- Situazioni in cui è possibile il suo esercizio

I Principi UNIDROIT distinguono tra inadempimento giustificabile e inadempimento non giustificabile. La definizione di ciò che si debba intendere per «giustificazione» viene raccolta nell’articolo 7.1.7(1) PCCOM: «La parte inadempiente è esonerata da responsabilità se prova che l’inadempimento era dovuto ad un impedimento derivante da circostanze estranee alla sua sfera di controllo e che non era ragionevolmente tenuta a prevedere tale impedimento al momento della conclusione del contratto o ad evitare o superare l’impedimento stesso o le sue conseguenze».

A che tipo di inadempimenti è applicabile la risoluzione contrattuale? Il quarto comma del precetto segnalato247 _{permette di risolvere un contratto in entrambi i}

casi, senza danno dei requisiti necessari per l’esercizio di tale pretesa (essi saranno esposti nei paragrafi seguenti). La stessa risposta ci è offerta dai Commenti ufficiali degli articoli 7.1.1 e 7.3.1 PCCOM, affermando che se l’inadempimento è giustificabile, la parte non potrà reclamare l’adempimento specifico del contratto248 _{né i danni provocati dall’inadempimento; potrà però}

risolvere il contratto indipendentemente dalla sua «giustificabilità»249_.

D’altra parte, al momento della determinazione dei requisiti necessari affinché una delle parti possa risolvere il contratto è necessario distinguere due

247 _{L’articolo 7.1.7 (4) PCCOM recita: «Nessuna disposizione di questo articolo impedisce all’una}

o all’altra parte di esercitare il diritto di risolvere il contratto, di sospendere la prestazione o di richiedere gli interessi sulle somme di denaro dovute ».

248 _{A nostro giudizio, l'iadempimento si riferisce così alle obblighi pecuniarie come alle obblighi}

non pecuniarie.

249 _{L’inadempimento giustificabile non impedisce di esercitare le azioni di risoluzione del}

contratto, di sospensione del suo adempimento o di reclamo degli interessi del denaro dovuto (art. 7.1.7(4) PCCOM).

situazioni: 1) che esista un «inadempimento essenziale» del contratto, o 2) che l’inadempimento non sia essenziale.

Nel primo caso, la parte danneggiata potrebbe esercitare direttamente la facoltà risolutoria. L’articolo 7.3.1(1) PCCOM lo permette, affermando che «una parte può risolvere il contratto se l’inadempimento della controparte costituisce un inadempimento essenziale». Se invece l’inadempimento non è essenziale, la parte danneggiata dovrà concedere all’altra un periodo supplementare per l’adempimento, trascorso il quale potrà risolvere il contratto se la prestazione non si è verificata (art. 7.3.1(3) PCCOM)250_{. In quest’ultimo caso, la facoltà di} risolvere il contratto non sarebbe possibile se la prestazione inadempiuta costituisce una minima parte dell’obbligazione contrattuale assunta dalla parte inadempiente [art. 7.1.5(4) PCCOM]. Ciò significa che la risoluzione per

inadempimento non essenziale può essere applicata soltanto se l’inadempimento ha un’entità sufficiente tanto da giustificare tale rimedio.

D’altra parte, i Principi UNIDROIT permettono di risolvere il contratto anche prima della data prevista per l’adempimento, qualora fosse patente che una delle parti incorrerà in un inadempimento essenziale251_{. L’articolo 7.3.3 PCCOM}

(del quale non risulta giurisprudenza sulla base di dati ufficiali), utilizza l’espressione «it is clear that there will be a fundamental non-performance» per esigere che il futuro inadempimento sia una certezza (per es. la dichiarazione

250 _{È possibile anche che le parti abbiano pattuito di escludere il diritto di risoluzione del}

contratto o abbiano concordato di riservarlo per il caso in cui abbia luogo una determinata eventualità. Così accadde nel Lodo arbitrale n. A-1795/51 dettato dalla Camera Arbitrale Nazionale e Internazionale di Milano il 1 dicembre 1996. In esso si afferma che le parti avrebbero potuto risolvere il contratto quando avesse avuto luogo il fatto pattuito.