Merita riflettere prima di tutto sull’ambito soggettivo di applicazione della norma- tiva, poiché esso rappresenta, come si è accennato, uno dei punti di non convergenza tra Proposta229 e testo definitivo della Direttiva230.
Infatti, mentre la prima prevedeva che entrambe le parti contrattuali, collateral provider e collateral taker, dovessero godere dello status di soggetti qualificati, con la seconda è stato stabilito che rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva anche le «persone diverse dalle persone fisiche, incluse imprese e associazioni prive di personalità giuridica, purché la controparte sia un ente definito alle lettere da a) a d)».
In relazione a tale disposizione, e con generali finalità di armonizzazione, è stata inoltre inserita la clausola di out-put di cui all’art. 1, comma 3, della Direttiva, se- condo il quale «gli Stati membri possono escludere dal campo di applicazione della presente direttiva i contratti di garanzia finanziaria in cui una delle parti sia una per- sona menzionata nel paragrafo 2, lettera e). Se si avvalgono di tale facoltà gli Stati membri ne informano la Commissione che a sua volta provvede a comunicarlo agli altri Stati membri».
Agli Stati membri, in altre parole, era stata concessa la possibilità di adottare di- sposizioni di attuazione che rispecchiassero l’originario impianto di cui alla proposta di direttiva, nel quale, lo si è detto, tutti i soggetti dovevano possedere un determina- to livello di rating.
229 L’originaria Proposta è risalente al 27 marzo 2001, mentre quella che poi è stata trasfusa nel testo
definitivo della direttiva è datata 5 marzo 2002. Ciò significa che nel breve volgere di un anno gli Stati membri hanno trovato un ampio accordo sulle modifiche che a breve saranno illustrate.
Tuttavia, nessuno Stato ha voluto usufruire della facoltà concessa, e ciò rappre- senta un chiaro indice della rilevanza e della condivisione di motivazioni che hanno indotto il legislatore a cambiare il proprio orientamento in sede di stesura del testo definitivo.
L’evoluzione non passa certo inosservata e rende necessarie alcune brevi osserva- zioni.
Con particolare riferimento alle motivazioni che possono aver indotto tale am- pliamento soggettivo, può ritenersi che il legislatore abbia voluto cogliere l’occasione per conferire alla Direttiva un taglio più marcatamente macroeconomico, consentendole di esplicare effetti benefici, oltre che nell’ambito finanziario, anche in quello della cosiddetta “economia reale”. In effetti, quanto più della semplificazione e dell’uniformazione beneficiano anche le piccole e medie imprese operanti nei di- versi settori merceologici e dei servizi, tanto più si producono effetti favorevoli per l’intera collettività, in termini di incrementi della produzione, richiesta di forza lavo- ro, solvibilità delle imprese etc.
Inoltre, e questo può rappresentare un ulteriore dato che può aver indotto il legi- slatore comunitario a muoversi come abbiamo detto, l’ampliamento del perimetro soggettivo di applicazione della Direttiva risulta più coerente con un generale e con- diviso principio di uguaglianza, secondo il quale dovrebbero essere concessi a tutte le imprese, e non soltanto a quelle di più grandi dimensioni ed operanti in determinati settori, gli strumenti necessari per competere liberamente all’interno di un mercato unico e transfrontaliero.
Ciò non toglie che proprio tale ampliamento di effetti e portata potrebbe lasciare perplesso l’interprete italiano, per via della mancanza di un’opportuna meditazione legislativa in ordine al coordinamento con il sistema interno della responsabilità pa- trimoniale e delle garanzie mobiliari.
Infatti, mentre in altri Paesi (su tutti la Francia) il recepimento della Direttiva è avvenuto come frutto di un’accurata riflessione sui profili sistematici delle novità ed ha comportato, o quantomeno accelerato, importanti riforme parlamentari dei sistemi normativi di riferimento, in Italia ci si è accontentati di introdurre il nuovo corpus di principi tramite lo strumento del decreto legislativo. Tale scelta, sulla scorta della quale il legislatore delegato italiano si è limitato a trasfondere in un atto interno l’insieme delle disposizioni della Direttiva (pur con qualche modifica), ha determina- to l’ovvia conseguenza di uno scarso, se non nullo, coordinamento con la disciplina di diritto comune già esistente in materia.
Per venire ora all’ambito oggettivo di applicazione della Direttiva, la premessa da cui è necessario partire è che i principi da essa posti si applicano al caso in cui venga stipulato un contratto di garanzia finanziaria, ossia un contratto che preveda il trasfe- rimento della proprietà di un bene oppure la costituzione di una garanzia reale in fa- vore del creditore231.
231 Per contratto di garanzia finanziaria che preveda il trasferimento del diritto di proprietà deve inten-
dersi, secondo l’art. 2, lett. a), il «contratto, inclusi i contratti di pronti contro termine, con il quale il datore della garanzia finanziaria trasferisce la piena proprietà della garanzia finanziaria al beneficiario
La locuzione “contratto di garanzia finanziaria” costituisce un neologismo frutto della traduzione dall’inglese dell’espressione “financial collateral arrangement”, ri- spetto alla quale la versione italiana appare quantomeno riduttiva232.
In ogni caso, con l’art. 1 comma 5 si restringe il campo di applicazione alle garan- zie che prevedano l’indisponibilità del bene da parte del costituente. Secondo la di- sposizione «la presente direttiva si applica alle garanzie finanziarie una volta che so- no fornite e se tale fornitura può essere provata per iscritto. La prova della fornitura di garanzia finanziaria deve permettere l'individuazione della garanzia alla quale si riferisce. A tal fine è sufficiente provare che la garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale è stata accreditata o costituisce un credito nel conto di pertinenza e che la garanzia in contante è stata accreditata nel conto designato o vi costituisce un credito. La presente direttiva si applica ai contratti di garanzia finanziaria qualora il contratto in questione possa essere provato per iscritto o in altre forme giuridicamen- te equivalenti»233.
La posizione assunta dal legislatore comunitario si spiega in ragione delle ridotte formalità sufficienti per costituire ed escutere le garanzie medesime, circostanza che rende quanto mai consigliabile che terzi e concreditori siano messi nelle condizioni di riconoscere con certezza l’esistenza del vincolo.
Ciò chiarito, bisogna intendersi sul significato delle locuzioni “fornitura della ga- ranzia” e “prova per iscritto” della medesima.
Con riferimento alla prima delle due, in soccorso dell’interprete arriva l’art. 2, comma 2, il quale dispone che ogni riferimento «alla garanzia "fornita" o alla "forni- tura" di garanzia finanziaria, si intende come relativo alla garanzia finanziaria conse- gnata, trasferita, detenuta, iscritta o in altro modo designata cosicché risulti in pos- sesso o sotto il controllo del beneficiario della garanzia o di una persona che agisce per conto di quest'ultimo. Il diritto di sostituzione o di ritiro dell'eccesso di garanzia finanziaria a favore del datore di garanzia non pregiudica la fornitura della garanzia finanziaria al beneficiario di garanzia di cui alla presente direttiva».
La norma interessa perché, di fatto, equipara la fornitura della garanzia al requisi- to dello spossessamento (per le garanzie reali possessorie) e dell’identificazione (per
di quest'ultima allo scopo di assicurare l'esecuzione delle obbligazioni finanziarie garantite o di assi- sterle in altro modo».
Per contratto di garanzia finanziaria con costituzione di una garanzia reale deve invece intendersi, se- condo l’art, 2, lett. c), il «contratto in forza del quale il datore della garanzia fornisce una garanzia fi- nanziaria a titolo di garanzia reale a favore del beneficiario della garanzia o gliela consegna conser- vando la piena proprietà di quest'ultima quando il diritto di garanzia è costituito».
Con il quarto comma dell’art. 1 si indica espressamente e nel dettaglio quali possono essere i beni og- getto di garanzia finanziaria rientranti nella tutela offerta dalla disciplina europea.
232 Secondo il testo inglese della direttiva, art. 2, comma 1, per financial collateral arrangement deve
intendersi «an arrangement under wich a collateral provider provides financial collateral by way of
security in favour of, or to, a collateral taker, and where the full ownership of the financial collateral remains with the collateral provider when the security right is established».
233 La disposizione richiamata necessita di una lettura combinata con il secondo comma dell’art. 3, a
mente del quale la Direttiva può essere applicata ad una garanzia finanziaria «soltanto qualora quest’ultima sia stata fornita e la fornitura possa essere provata per iscritto e qualora il contratto di ga- ranzia finanziaria possa essere provato per iscritto o in altre forme giuridicamente equivalenti».
quelle non possessorie). Soprattutto essa, con innovazione di grande portata anche sistematica, assimila le garanzie possessorie a quelle non possessorie, poiché ciò che rileva ai fini della «fornitura» è che il creditore si trovi nel controllo del collateral senza che il debitore possa liberamente disporne.
In questo senso viene esaltata la dimensione funzionale del requisito dello spos- sessamento, in coerenza, tra l’altro, con quanto disposto in materia di strumenti fi- nanziari dematerializzati, per i quali si è parlato di materialità attenuata che non alte- ra la natura reale del diritto rappresentato234.
Per quanto riguarda, invece, la prova scritta della prestazione della garanzia, essa può essere assolta anche attraverso scritturazioni elettroniche o supporti che comun- que garantiscano la durevolezza delle informazioni. In questo senso il requisito non pare essere del tutto conforme con il nostro art. 2787, comma 3, c.c., il quale, in un’ottica certamente più rigorosa, richiede che, ai fini della prelazione, il pegno risul- ti da scrittura avente da certa. Ebbene, se ai sensi del X Considerando «la costituzio- ne, la validità, il perfezionamento, l'efficacia o l'ammissibilità come prova di un con- tratto di garanzia finanziaria o la fornitura di una garanzia finanziaria ai sensi di un contratto di garanzia finanziaria non dovrebbero essere subordinati all'osservanza di formalità quali la redazione di un documento in una forma particolare o in un modo particolare», si deve giocoforza concludere nel senso che la prova della data può, in ambito finanziario, essere data con qualsiasi mezzo.
Benché alcuna dottrina affermi il contrario235, le disposizioni sulla prova della ga- ranzia, le quali incidono sulle tradizionali modalità di costituzione del diritto di pre- lazione poiché non richiedono più la data certa, non paiono particolarmente innovati- ve dal diverso punto di vista dell’opponibilità. Infatti, esattamente come avviene nell’ambito interno, l’effetto dichiarativo sembra essere conseguenza automatica del- lo spossessamento del debitore.
In altre parole, l’imposizione di minori formalità in materia di prova scritta della garanzia, giustificata da un generale principio di libertà delle forme sancito dall’art.
234 Quando la garanzia abbia ad oggetto strumenti finanziari la «fornitura» si atteggia diversamente a
seconda che sussista o meno la dematerializzazione degli stessi. Per gli strumenti finanziari demateria- lizzati lo spossessamento, lo si è visto ampiamente, si realizza mediante l’iscrizione in apposito conto tenuto presso l’intermediario. Dal momento che la direttiva non impone un limite minimo di formalità per l’assolvimento dell’onere, stante il principio di libertà delle forme cui si ispira, quanto previsto dal TUF in materia pare essere con la stessa assolutamente compatibile.
Per gli strumenti finanziari non dematerializzati, invece, la Direttiva fa salva l’applicazione delle nor- me che regolano l’iscrizione dei vincoli reali sui titoli di credito (art. 2, comma 2).
Infine, per lo spossessamento del denaro la fornitura dovrà essere eseguita attraverso accredito in con- to (art. 2, comma 1, lett. d)).
235 Si nutre quindi qualche dubbio nei confronti dell’affermazione secondo la quale «in molti ordina- menti l’attribuzione della data certa alla scrittura costitutiva del vincolo è una condizione necessaria per l’opponibilità della garanzia. Ai sensi e per gli effetti dell’art. 3, primo comma, della direttiva, l’attribuzione della data certa alla scrittura costitutiva del contratto di garanzia finanziaria con costi- tuzione di una garanzia reale non viene più considerata un elemento necessario per rendere opponi- bile la garanzia. La necessità di semplificare la disciplina applicabile ha imposto a molti Stati mem- bri la riduzione degli adempimenti necessari per costituire il contratto di garanzia finanziaria» (così
3, comma 1236, non riguarda il requisito dell’opponibilità, per l’integrazione del quale è sufficiente che la garanzia sia stata fornita.
Sia consentita un’ultima notazione a conclusione del presente paragrafo. L’integrazione dei requisiti riguardanti l’ambito soggettivo ed oggettivo di applica- zione, la fornitura nonché la prova per iscritto (secondo le modalità che si sono indi- cate) sembrerebbero afferire, appunto, all’applicabilità della disciplina comunitaria.
In questo senso è chiaro il citato art. 1 (rubricato “oggetto e campo di applicazio- ne”), il quale indica a quali soggetti ed in presenza di quali beni si applicano i princi- pi comunitari. Inoltre, sulla base del comma 5, «la presente direttiva si applica alle garanzie finanziarie una volta che sono fornite e se tale fornitura può essere provata per iscritto».
Ciò dovrebbe significare che in difetto di tali presupposti e requisiti resta comun- que impregiudicata la copertura normativa di settore dei singoli Stati. Tuttavia, gli specifici requisiti formali della fornitura e della prova per iscritto sarebbero, secondo alcuni, vere e proprie norme di diritto uniforme, e non già meri presupposti di appli- cazione della Direttiva237.
Tanto chiarito, è opportuno dedicarsi ai tre profili più interessanti della Direttiva, ossia l’escussione della garanzia, l’utilizzo dei beni da parte del creditore e la previ- sione delle cosiddette clausole di compensazione per close-out.
9. L’escussione della garanzia e la ragionevolezza commerciale. Il diritto