L’art 9 dell’Uniform Commercial Code La costituzione della garanzia e la sua pubblicità

Invero, come affermato da attenta dottrina, «a distanza di molti anni è ormai as- sodato dalla universale testimonianza dei commentatori che tale obiettivo è stato raggiunto solo in parte»435, e ciò sarebbe essenzialmente da ascrivere alle difficoltà incontrate nel legiferare in maniera uniforme nell’ambito di un sistema federale.

Infatti, l’American Law Institute e la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws predispongono modelli normativi, nel nostro caso lo Uniform Commercial Code, i quali devono poi essere recepiti all’interno di ogni singolo Stato membro. Com’è facile intuire tale sistema può provocare gravi inconvenienti, poiché gli Stati restano comunque liberi di apportare al testo della loro legge tutte le modifi- che che, rispetto alle esigenze locali, ritengono opportune.

Basti pensare che la versione originaria pubblicata nel 1958 venne modificata da numerosi Stati, tanto che nel 1972 l’American Law Institute e la NCCUSL furono costretti a predisporre una revisione dell’art. 9 che tenesse conto di tali variazioni, al fine di riportare la normativa a tendenziale unità. Attualmente, l’ultima versione ad essere entrata in vigore in tutti gli Stati federati è quella del 1998 (la quale a sua volta ha subito alcune variazioni nel 2010 e nel 2013, in tale ultima occasione sotto forma di raccomandazione degli organi competenti).

Come anticipato, l’art. 9 UCC si pone anzitutto l’obiettivo di ridurre, se non del tutto eliminare, le distinzioni tassonomiche tra le diverse tipologie di garanzia, por- ditional sales, accounts receivable financing e trust receipts (di quest’ultimo istituto, in particolare, ci

si occuperà più approfonditamente nel corso del presente capitolo). Per una ricognizione storica della complessa situazione statunitense prima dell’opera di codificazione cfr. GILMORE G., Security inte-

rest in personal property, Boston-Toronto, 1965, p. 5 e ss. 435 _{CANDIAN A., Le garanzie mobiliari, cit., p. 115.}

tando ad unità la categoria della garanzia mobiliare. Conseguentemente, tutti i negozi conclusi in forza della norma in parola non fanno altro che dare origine ad un securi- ty interest. Da questo punto di vista, la norma citata, per utilizzare una terminologia a noi vicina, non fa che atipicizzare, o meglio funzionalizzare, la materia delle garanzie mobiliari, perché uniforma tutte le figure che, in un modo o nell’altro, conducono al risultato sostanziale di originare una garanzia436.

Il momento costitutivo della garanzia può avvenire secondo due modalità alterna- tive, consistenti nello spossessamento e nella registrazione del vincolo in apposito registro.

Il primo, che viene generalmente etichettato come una forma sì efficace ma pur sempre assai rozza di pubblicità, assolve egregiamente a tale compito tutte le volte in cui per il valore scarso delle cose concesse in garanzia o per la mancanza di necessità di mantenere i beni all’interno del processo produttivo non è auspicabile l’impiego del costoso metodo della registrazione.

Tuttavia, tali ipotesi, riconducibili alla tradizionale figura del pledge, sono certa- mente la grande minoranza. Infatti, la crescente smobilizzazione della ricchezza, se- condo un fenomeno che ha via via reso sempre più rilevante la proprietà immateriale, ha reso pressoché impraticabile l’attività dello spossessamento, a tutto vantaggio del sistema della registrazione.

Ciò che comunque si può rilevare sin da subito è che anche il sistema statunitense, così come quello tedesco o italiano, si caratterizza per la coincidenza tra i requisiti di validità ed i requisiti di opponibilità/pubblicità del vincolo, nel senso che quest’ultimo, qualora non sia stato portato a conoscenza dei terzi attraverso lo spos- sessamento, non produce effetti neanche tra le parti. Inoltre, si ricava da questa rico- struzione la reale finalità del requisito dello spossessamento, che attiene non solo alla necessità di rendere indisponibili per il debitore i beni concessi in garanzia, ma anche e soprattutto al bisogno di produrre efficacemente il suddetto effetto costituti- vo/dichiarativo.

Purtuttavia, quanto all’effetto della pubblicità mediante registrazione, è opportuno sottolineare che essa, secondo alcuna dottrina, «non ha effetti costitutivi. Il momento costitutivo è identificato con il c.d. «attachment». La registrazione infatti può inter- venire prima che sia accordato il finanziamento, oppure prima che il debitore acqui- sti il titolo sul bene oggetto della garanzia ecc. Pertanto l’attachment non è un fatto giuridico ma un concetto»437.

436 _{Su questo esempio, ma con riferimento alla nostra esperienza, taluna dottrina ha affermato che «il} rigoroso rispetto della tipicità delle forme di garanzia reale non può (e in ogni caso non deve) indurre ad un singolo e particolare rapporto di credito […]. Nel diritto comune delle garanzie reali, del resto, si sta sempre più affermando la convinzione che sia opportuno attribuire rilevanza al risultato eco- nomico perseguito dalle parti, piuttosto che alla forma giuridica utilizzata per porre in essere deter- minate operazioni economiche, come dimostra il fatto che nel diritto tedesco la vendita con riserva della proprietà, e il trasferimento a scopo di garanzia, vengono qualificate alla stregua di garanzie reali senza spossessamento, mentre in quello nord-americano (art. 9 UCC) è prevista una disciplina unitaria per tutte quelle fattispecie che, indipendentemente dalla forma impiegata, perseguono il me- desimo scopo di garanzia (reale)» (GABRIELLI E., Autonomia privata, cit., p. 645 e ss.)

In ogni caso, la pratica ha dimostrato che il sistema della registrazione, pur nei suoi limiti (che ora si vedranno), ha costituito una valida alternativa, e in alcuni casi l’unica opzione praticabile, rispetto allo spossessamento fisico del debitore.

La pubblicità mediante registrazione (c.d. filing) viene disciplinata nei suoi aspetti operativi dai §§ 9-501/527, i quali nel 2010 hanno subìto modifiche (c.d. “amendments”) finalizzate a rendere il sistema più efficiente e coerente.

Andando con ordine, il meccanismo che porta alla nascita di una garanzia si com- pone di tre fasi. Inizialmente si fa luogo ad un security agreement attraverso il quale le parti costituiscono il vincolo sul bene in favore del creditore; successivamente, at- traverso il c.d. attachment, si formalizza l’accordo, così che al debitore sono attribui- te determinate facoltà mentre il creditore esegue la sua controprestazione; infine, si procede al perfezionamento dell’accordo attraverso la produzione dell’effetto dichia- rativo nei confronti dei terzi per mezzo della registrazione.

Quest’ultimo momento può essere indicato come quello fondamentale, poiché si basa sul deposito presso l’ufficio pubblico statale competente del c.d. financing sta- tement. Questo viene definito dall’U.C.C. come «a record or records composed of an initial financing statement and any filed record relating to the initial financing statement». Il financing statement, per poter produrre l’effetto dichiarativo desidera- to, deve integrare alcuni requisiti, tra i quali nome, indirizzo e firma del debitore, nome ed indirizzo del creditore, bene oggetto della garanzia438.

Uno degli aspetti più problematici che la dottrina già più di un decennio addietro aveva correttamente rimarcato atteneva alla circostanza per la quale, essendo i regi- stri tenuti su base personale e, pertanto, cominciando le ricerche dei terzi sempre a partire dal nome di una persona fisica o giuridica, poteva verificarsi la non corri- spondenza tra la realtà e quanto certificato nel registro, con ovvie conseguenze sul piano della certezza dei rapporti giuridici. In USA, infatti, è agevole l’operazione con la quale si può mutare nome o denominazione, e spesso soprannomi o pseudonimi differiscono dal nome anagrafico.

Per ovviare a tale problema nel 2013 l’American Law Institute e la NCCUSL han- no predisposto, come si diceva sotto forma di raccomandazione, alcuni emendamenti al § 9-503 che potessero collegare il nome del debitore ad atti o documenti certi, co- me ad esempio la patente di guida in corso di validità439.

438 _{La centralità dell’iscrizione del financing statement è ben resa da PISCITELLO P., Costituzione in} pegno di beni dell’impresa e spossessamento, in Banca Bor. Tit. Cred., 2001, fasc. 2, p. 155 e ss., per

il quale «da un lato, in seguito a tale forma di pubblicità i terzi conoscono la possibile esistenza del

vincolo; dall’altro, costituisce il criterio per determinare la priorità tra più diritti di prelazione gra- vanti sui medesimi beni nelle frequenti ipotesi di conflitto tra più creditori di un imprenditore in dis- sesto».

439 _{Il testo originario della raccomandazione dispone che «for individual debtors, there are two alter-} native provisions provided. State legislatures can select the alternative that best meets the needs of their constituents. "Only If" Option: If the debtor has a driver’s license or other state identification that has not expired, the name on that document may be used for the financing statement. If the debtor does not have an unexpired state ID, the secured party may use the debtor’s first personal name and surname. "Safe Harbor" Option: The debtor’s name is sufficient for the financing statement if it is (a) the debtor’s individual name as determined by state law, (b) the debtor’s surname and first personal name, or (c) the name on an unexpired driver’s license or other state identification» («in caso di debi-

Il problema più grave, tuttavia, attiene alla possibilità di conflitto tra un security interest registrato e un property interest “occulto”. Infatti, mentre i diritti di garanzia su beni mobili sono facilmente conoscibili attraverso lo strumento del filing, non al- trettanto può affermarsi per le posizioni dominicali, per le quali non è prevista alcuna forma di pubblicità. Potrebbe accadere, ad esempio, che un soggetto conceda in ga- ranzia un bene non proprio, e che il vero proprietario si trovi a dover far valere i pro- pri diritti nei confronti del beneficiario che abbia ottenuto in suo favore la registra- zione del vincolo.

Il conflitto, ad un primo esame, potrebbe essere risolto facendo applicazione del ben noto principio di common law per il quale nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet. Così, nel caso di conflitto tra un security interest e un pro- perty interest dovrebbe essere attribuita prevalenza a quest’ultimo, pur non risultando da alcun documento o registro.

Il fatto è che l’evoluzione della pratica mercantile, con la conseguente diffusione delle garanzie mobiliari, ha reso di difficile applicazione la regola in parola, soprat- tutto nel suo corollario più importante per il quale sarebbe fraudolento dare origine ad una situazione in cui non vi sia coincidenza tra possesso e proprietà (e, dunque, possibilità di disporre). Sarebbe stato infatti impensabile avallare, all’interno di un sistema fortemente focalizzato sullo scambio economico come quello degli USA, un meccanismo nel quale il possesso è lo strumento per far conoscere la proprietà; nel quale, cioè, situazione di fatto e situazione di diritto devono coincidere, con grave danno per il potere di disposizione dei diritti440.

In questo senso, allora, si può affermare che non necessariamente un property in- terest deve prevalere su un security interest regolato secondo la disciplina di cui all’art. 9 UCC. Infatti, da una parte il sistema americano di common law non conosce la dicotomia, tipica della civil law, tra proprietà e diritto reale limitato, dunque costi- tuirebbe una forzatura sistematica l’avallo di soluzioni che ne implicassero l’esistenza441; secondariamente, perderebbe di significato la stessa previsione di un sistema come quello delineato dall’art. 9 UCC, il quale fonda la sua ratio proprio nell’esigenza di limitare quanto più possibile i motivi di inefficienza e ritardo nella circolazione della ricchezza.

tori individuali, sono possibili due procedure alternative. I singoli Stati possono scegliere l’opzione più appropriata alle propria situazione. Opzione “solo se”: se il debitore ha una patente di guida o altri documenti di identificazione nazionali non scaduti, il nome indicato in tali documenti può essere im- piegato ai fini della registrazione. Opzione “porto sicuro”: il nome del debitore è sufficiente ai fini della registrazione se questo è il nome individuato in base alle leggi dello Stato, se si tratta di nome e cognome del debitore, se è il nome che compare nella patente di guida o in altri documenti in corso di validità) (testo rinvenibile in http://www.credittoday.net/public/Changes-to-UCC-Article-9-Effective- July-1-2013.cfm).

440 _{Cfr. sul punto HONNOLD J.O. – HARRIS S.L. – MOONEY Jr. CH. W., Security interest in per-} sonal property, Westbury, New York, 1992, p. 227.

441 _{A tal proposito, si vuole qui rammentare che la ragione storica che ha reso necessaria la previsione}

di un sistema come quello previsto dall’art. 9 UCC si è manifestata nella volontà di portare ad unità un panorama variegato di strumenti a tutela del credito, tra i quali figurava, oltre al tradizionale pledge, anche l’alienazione in funzione di garanzia, la quale presuppone l’impiego a fini di garanzia del diritto di proprietà.

D’altronde, affermare la prevalenza sempre e comunque del property interest sul diritto reale significherebbe, di fatto, privare quest’ultimo dell’essenziale caratteristi- ca della sequela. Cosa succede, allora, quando chi ha acquistato un bene si veda op- posto un security interest su di esso gravante?

La disposizione di riferimento è il § 9-320, il quale dispone, alle lettere a) e b), che «salvo quanto diversamente previsto nella sottosezione (e), un acquirente nell’ambito di contrattazioni aventi natura commerciale, o chi compra prodotti agri- coli da una persona che si occupa di attività agricole, acquista il bene libero da vinco- li, anche se il diritto di garanzia è perfezionato e di esso è a conoscenza; b) salvo quanto diversamente previsto nella sottosezione (e), chi acquista beni da una persona che ha usato o comprato i beni medesimi al fine di utilizzarli per motivi essenzial- mente personali, familiari o domestici li acquista liberi da vincoli se: (1) non era a conoscenza del diritto di garanzia; (2) acquista per valore; (3) acquista per motivi personali, familiari o domestici; (4) acquista prima della registrazione del finanzia- mento cui i beni si riferiscono».

La linea seguita dallo UCC, dunque, corrisponde al principio generale di common law per cui chi acquista un bene lo fa replicando lo stato di diritto sussistente in capo al dante causa. Pertanto, se il venditore non è il reale proprietario del bene tale non diverrà neanche il compratore, così come se il dante causa aliena un bene vincolato tale vincolo si perpetuerà in danno dell’avente causa.

Tuttavia, il § 9-320 predispone a questa regola un’eccezione assai rilevante. Infat- ti, come indicato nella prima parte della disposizione, se l’acquisto dell’avente causa avviene nell’ambito di contrattazioni di natura commerciale, egli acquista sempre li- bero da vincoli, anche se di tali vincoli era a conoscenza. L’obiettivo è quello di fa- vorire i commerci, poiché è evidente che se gli acquirenti ritenessero insicuri i loro acquisti cesserebbero di porli in essere.

In definitiva, si possono mutuare le parole di quella dottrina secondo la quale «so- no le tradizionali regole di common law in tema di transfer of property quelle che reggono dallo sfondo l’architettura dell’Uniform Commercial Code»442.