Si è detto che il tema del patto commissorio si caratterizza per risvolti assai signi- ficativi, perché esso va ad incidere in modo diretto sulla regolamentazione dei merca- ti finanziari sia in ambito nazionale sia, come accennato, nel contesto comunitario, soprattutto con riferimento al problema delle garanzie del credito.
Tuttavia, prima di addentrarsi nelle problematiche che, in materia di patto com- missorio e patto marciano, sono derivate dall’intervento della Direttiva n. 2002/47/CE e poi del Decreto n. 170/2004, è necessario riferirsi all’esperienza matu- rata sul punto nei Paesi a noi culturalmente e giuridicamente più prossimi.
Ovviamente, per comprendere appieno i termini dell’evoluzione tuttora in atto, è necessario tenere presente come il problema si inserisca nel contesto ben più ampio della transizione che, a livello generalizzato, sta subendo la disciplina delle garanzie mobiliari. È allora utile affrontare una breve analisi comparatistica, non risparmiando qualche cenno, ad esempio, sull’istituto del necessario spossessamento del debitore, il quale, evidentemente ed intimamente connesso al problema del patto commissorio e del patto marciano, rappresenta un importantissimo tassello nella questione relativa alla modernizzazione e uniformazione delle garanzie su titoli, crediti ed in generale beni mobili.
dell’alienazione si palesa produttivo di un risultato equipollente a quello che può dare l’azione esecu- tiva».
Infatti, sebbene il canone classico della garanzia mobiliare preveda che il bene ga- rantito passi nella disponibilità del creditore, è vieppiù emersa l’esigenza di consen- tirne comunque al debitore l’utilizzo nel processo produttivo, e ciò per ovvie ragioni di natura economica. Nel contempo strumenti come alienazioni fiduciarie, costituti possessori o trust, i quali giustificherebbero, da un punto di vista formale, la perma- nenza del possesso in capo al finanziato, pongono problemi di non poco momento quanto alla coerenza con la disciplina che più o meno in tutta Europa (e, in parte, nord America) vieta al creditore di appropriarsi del bene per il caso dell’inadempimento altrui. Paradigmatica, in tal senso, è la vicenda del sale and lea- se-back389, istituto concepito per consentire la permanenza del possesso in capo al debitore, ma tacciato, in alcuni casi, di violazione delle norme sul patto commissorio. È noto che in Germania, pur in presenza di due norme come i §§ 1149 e 1229 BGB (dichiaranti la nullità dei patti con i quali il creditore acquisti in via definitiva l’oggetto della garanzia per il caso dell’inadempimento del debitore), la giurispru- denza abbia ricoperto un ruolo fondamentale nella identificazione degli strumenti più adatti a garantire la circolazione della ricchezza in scenari ormai lontani rispetto a quelli presupposti durante la stesura del codice. Così, sulla base di un curioso rove- sciamento di prospettiva rispetto alle tradizionali concezioni (soprattutto in materia di garanzie immobiliari), il sistema delle garanzie mobiliari è qui privo di qualsiasi forma pubblicitaria, tanto da far affermare ad alcuni che « il diritto tedesco è stato indotto a convivere con la natura occulta delle garanzie costituite secondo la fonte consuetudinaria»390. Quanto al patto commissorio, pur se, come detto, sussistono norme che almeno apparentemente ne riprovano l’impiego, generalmente si ammette, per non dire si auspica, il ricorso alla figura dell’alienazione a scopo di garanzia, per cui già può affermarsi che nel sistema tuttora vigente, di stampo si è visto fondamen- talmente consuetudinario e pretorio, è possibile riscontrare profonde diversità rispet- to al modello italiano.
389 Con tale contratto, com’è noto, un imprenditore cede la proprietà di beni produttivi ad un ente fi-
nanziatore che, dietro versamento di un canone periodico, li ri-trasferisce in godimento all’ex proprie- tario. Questi può, al termine stabilito, riscattare i beni divenendone nuovamente proprietario. La fun- zione del contratto, frutto del collegamento di più negozi, consiste nell’attribuire all’imprenditore la possibilità di ottenere un finanziamento senza spogliarsi del bene. Quest’ultimo, infatti, sarebbe sot- tratto alla disponibilità dell’imprenditore qualora egli, a fronte di una richiesta standard di mutuo, fos- se costretto a concedere il bene in garanzia a titolo di pegno. Ebbene, in linea teorica il sale and lease-
back potrebbe essere utilizzato non già per regolamentare un nuovo rapporto di finanziamento, bensì
per garantire vecchie obbligazioni intercorrenti tra le stesse parti, così impingendo nel divieto di patto commissorio. Si pensi al caso di A, imprenditore, titolare di un debito di 100 nei confronti di B, finan- ziatore. Si stipula un contratto di lease-back in base al quale A cede a B un bene produttivo del valore di 200, ma che B paga soltanto 100. Se A non riuscisse a versare tutti i canoni previsti dal contratto (per un totale di 200), B diverrebbe comunque proprietario di un bene il cui valore, detratta la spesa per l’acquisto, copre l’ammontare dell’originario credito. Secondo la giurisprudenza indice della commissorietà di alcuni lease-back è proprio l’evidente sproporzione tra valore del bene e prezzo (molto inferiore) pagato dal finanziatore per acquistarlo.
Ampio spazio, infatti, ha trovato nell’esperienza pratica il negozio fiduciario di trasferimento della proprietà a scopo di garanzia (Sicherungsübereignung)391, figura con la quale si realizzano di fatto gli effetti tipici del pegno senza spossessamento e che ha consentito alle banche, nel contesto di contratti di mutuo e di finanziamento in generale, di dotarsi di garanzie flessibili e funzionali rispetto alle operazioni econo- miche programmate392. È come se si fosse riconosciuto che il patto commissorio non esaurisce la figura dell’alienazione in garanzia, per cui non vi sarebbero ragioni serie per affermare l’inammissibilità di questa, almeno una volta esclusi intenti od effetti anche potenzialmente fraudolenti393. Certo, resta il fatto che quanto al pegno il § 1204 BGB richiede lo spossessamento del debitore, ma questo rappresenta un pro- blema soltanto collegato a quello, più rilevante in questa sede, dei profili commissori della pattuizione394.
Accanto agli strumenti puramente consuetudinari, vi sono poi quelli che, assu- mendo come base la disciplina positiva di un determinato istituto (in linea di massi- ma la compravendita), sono il frutto dell’intervento adattatore e innovatore della prassi commerciale. È il caso, ad esempio, della vendita con riserva di proprietà di- sciplinata dal § 455 del BGB (Eigentumsvorbehalt)395, la quale, impiegata in molti casi per finalità differenti rispetto a quelle per cui era stata concepita, ha finito per produrre anche in questo caso effetti del tutto analoghi a quelli tipici delle garanzie mobiliari senza spossessamento396. Emerge, quindi, come il diritto tedesco sia certa- mente propenso, almeno in linea di massima, ad accogliere le istanze avanzate dalla prassi commerciale, assumendo in generale un’ottica che valorizza prioritariamente la funzione del negozio realizzato e ponendo su un piano del tutto subordinato il suo habitus formale397, pur alla luce di precise indicazioni predisposte in via positiva dall’ordinamento.
391 Sulla funzione dell’istituto cfr. BECKER EBERHARD E., Zur Anwendbarkeit des § 419 BGB auf die Sicherungsübereignung, in AcP, 1985, p. 429 e ss., p. 462.
392 Il meccanismo ideato è, per la verità, piuttosto semplice: l’imprenditore che chiede il finanziamen-
to aliena fiduciariamente in garanzia un bene produttivo, del quale diviene titolare, ma solo provviso- riamente e fino alla restituzione delle somme erogate, l’ente creditizio. Questo, nel frattempo, ne attri- buisce il possesso mediato all’imprenditore, il quale, così, ha la possibilità di continuare ad impiegarlo nel processo produttivo. In realtà, la struttura dell’operazione non è a noi del tutto sconosciuta, riscon- trandosi diverse similitudini con la figura del sale and lease-back.
393 In realtà, la posizione per la quale dovrebbe distinguersi nettamente tra mero patto commissorio,
vietato, ed alienazione in funzione di garanzia, ammessa, è seguita anche nella dottrina italiana, se- condo parte della quale «il rigoroso rispetto della tipicità delle forme di garanzia reale non può (e in
ogni caso non deve) indurre ad un singolo e particolare rapporto di credito […]. Nel diritto comune delle garanzie reali, del resto, si sta sempre più affermando la convinzione che sia opportuno attribui- re rilevanza al risultato economico perseguito dalle parti, piuttosto che alla forma giuridica utilizzata per porre in essere determinate operazioni economiche», così GABRIELLI E., Autonomia privata e diritto comune, cit., p. 646. Sul punto si veda anche MARTINO M., Le Sezioni Unite, cit., p. 694 e ss. 394 Problema di cui si è occupata CANDIAN A., Le garanzie mobiliari, cit., p. 21, la quale ha tratto la
conclusione di una certa prevalenza, anche in Germania, della law in action rispetto alla law in books.
395 Per l’esame dell’istituto in chiave comparatistica cfr., tra gli altri, SERVOS J., La vente sous réser- ve de propriété en droit allemand, in Revue internationale de droit comparé, 1965, 17, p. 395 e ss. 396 Dà conto dell’evoluzione dell’istituto anche GABRIELLI E., Autonomia privata, cit., pp. 651-652. 397 Il concetto è espresso, tra gli altri, da GARDELLA A., Le garanzie finanziarie nel diritto interna- zionale privato, cit., pp. 7-8.
Tuttavia, anche in Germania si sollevano sempre più voci contrarie all’attuale si- stema delle garanzie mobiliari, ritenuto responsabile della pressoché totale erosione, tra gli altri, del principio della par condicio creditorum. Tale dato va letto alla luce di alcune analisi che, tenendo conto dell’evoluzione in atto dei formanti legislativo e giurisprudenziale non solo in ambito europeo, affermano essersi ormai innescato un processo di superamento delle divergenze tra ordinamento italiano ed ordinamenti stranieri, con questi ultimi che, per una volta, tendono a riconvergere verso soluzioni tecniche, sia teoriche che pratiche, maggiormente garantiste e rispettose delle prero- gative di tutti i soggetti coinvolti nelle operazioni di finanziamento e concessione del credito398. La posizione è assai interessante, perché, se confermata, aprirebbe una breccia nelle teorie di chi rileva una grave dissonanza tra l’esperienza italiana e quel- le straniere, con una serie di implicazioni pratiche anche con riguardo al tema della “ragionevolezza” e “razionalità” di una previsione normativa come il nostro art. 2744 c.c.399.
Molto interessante è anche il modello di garanzia mobiliare studiato negli Stati Uniti, il quale, pur innestandosi in un contesto di common law e, dunque, di diritto essenzialmente non scritto, si caratterizza per una fortissima ed incombente presenza di meccanismi pubblicitari (il sistema di filing o trascrizione) che rendono conoscibi- le a chiunque la presenza di vincoli e diritti altrui sui beni. È evidente, allora, il para- dosso rispetto al sistema tedesco, così tipicamente e tradizionalmente caratterizzato dall’istituto della pubblicità che, al contrario, si distingue per un certo occultismo, a volte di matrice anche ideologica, in materia di vincoli mobiliari.
Entrambi gli ordinamenti, semmai, convergono nella direzione liberista, che con- sente l’appropriazione del bene da parte del creditore senza che siano necessarie la formazione di un titolo esecutivo e l’attivazione di una procedura di tipo giurisdizio- nale. Dello Uniform Commercial Code, e soprattutto del suo art. 9400, è stata da più
398 Lo scenario viene descritto anche da ROPPO E., «Par condicio creditorum», cit., pp. 314-315, se-
condo il quale «in un ambiente nel quale il ricorso a forme molto varie e sofisticate di garanzie reali
(specie mobiliari), costruite con grande spregiudicatezza dall’autonomia privata, è stato sempre quanto mai esteso, incontrando di regola la tolleranza dei giudici e spesso l’incoraggiamento del le- gislatore, sembra adesso delinearsi un’inversione di tendenza, un crescente moto di sfavore verso tali pratiche, o almeno verso i loro eccessi, che un’opinione sempre più diffusa chiede di assoggettare a controlli e restrizioni».
399 In effetti, anche se si osserva la recente esperienza olandese di riforma del codice civile del 1993,
considerata come positivamente paradigmatica quanto a bilanciamento tra innovazione giuridica e tra- dizione, si scopre che il divieto del patto commissorio è stato riproposto all’art. 3:235 BW (“Elk be-
ding waarbij de pand- of hypotheekhouder de bevoegdheid wordt gegeven zich het verbonden goed toe te eigenen, is nietig”, trad. “È nullo il patto con cui al creditore pignoratizio o ipotecario è dato il potere di appropriarsi dei beni attribuiti in garanzia”). La previsione normativa è il risultato di un re- virement sul punto, dopo che la Corte Suprema olandese, nel 1929, aveva ritenuto ammissibile
l’alienazione in funzione di garanzia. La giurisprudenza, infatti, si era in un secondo momento stabi- lizzata su posizioni più restrittive, tradotte a livello normativo nel ripristino del suddetto divieto e nell’abolizione della fiducia (art. 3:84(3)). Sulla questione delle garanzie reali e personali in Olanda può farsi riferimento allo scritto di VAN ERP J.H.M – VAN VLIET L.P.W., Real and Personal Secu-
rity, in Electronic Journal of Comparative Law, 6.4, 2002.
400 Come si vedrà nel corso del lavoro (cap. IV par. 1.1) l’art. 9 ha anche avuto il merito di razionaliz-
parti apprezzata l’impostazione fortemente “realista”, nel senso che esso premia il soddisfacimento delle esigenze del commercio senza che il fattore della veste giuri- dica degli istituti assuma un ruolo determinante nella scelta delle soluzioni adottate e da adottare401. Così, come rilevato da attenta dottrina, non può stupire che l’ordinamento nordamericano consenta di perseguire la finalità di garanzia mobiliare con metodi e strumenti differenti, a cominciare dal tradizionale pegno, passando per la vendita con riserva di proprietà, fino ad arrivare alla vera e propria alienazione in funzione di garanzia.
Quanto a quest’ultima figura, tuttavia, è bene precisare che lo U.C.C. richiede che comunque il trasferimento della res avvenga sulla base di condizioni commercial- mente ragionevoli, le quali, in ogni caso, possono pur sempre essere accertate in via successiva dal giudice qualora ciò sia richiesto da una delle parti. Inoltre, secondo un’impostazione tipicamente anglosassone, si prevedono i cosiddetti punitive dama- ges per il caso in cui il creditore, comportandosi in modo fraudolento o in violazione del dovere di buona fede, abbia ricavato un indebito vantaggio dalla vendita del bene consegnatogli. A ciò si aggiunga, come già visto, l’esistenza di un meccanismo di pubblicità assai strutturato, che consente la creazione e la conoscenza dei vincoli sui mobili con modalità fortemente semplificate e garantiste402. Pertanto, è chiaro come l’incombere della law in action sia pur sempre mitigato e controbilanciato da stru- menti che consentono l’intervento ex post dell’autorità giudiziaria, in un’ottica del tutto differente rispetto a quella connaturata al patto commissorio.
Nell’ambito della Common Law inglese, invece, si è arrivati, attraverso il Law Property Act del 1925, a sancire espressamente l’inammissibilità di un istituto che relativamente ad effetti e struttura è del tutto simile alla lex commissoria403, sebbene
si istituti maturati e sviluppati in seno al prassi commerciale. Sul punto cfr. BRIDGE M., Form, sub-
stance and innovation in personal property security law, in J.B.L., 1992, p. 10 e ss.
401 L’art. 9 dello Uniform Commercial Code ha subìto nel tempo un’importante opera di ammoderna-
mento, necessaria per la risalenza al 1952 dell’impianto originario. La più importante revisione nor- mativa è avvenuta nel 2001, e si è occupata, per quel che più interessa, delle operazioni sulla proprietà finalizzate alla garanzia dei prestiti. Altri interventi minori sono stati eseguiti nel 2010.
402 Secondo la sezione 9-310 dello U.C.C. l’efficacia erga omnes del security interest avviene attra-
verso un’iscrizione (filing) dotata di efficacia sostanzialmente dichiarativa. La particolarità del sistema di pubblicità mobiliare adottato negli Stati Uniti risiede nella circostanza che il relativo registro è, a differenza di quello germanistico, a base personale e non reale. Il registro, cioè, è un registro di debi- tori, nel senso che la sua consultazione avviene sulla base di un’elencazione alfabetica di persone, e non di beni. Ciò, unitamente alla scarsità di dati che è necessario inserire su termini e modalità dell’operazione di garanzia effettuata, consente, in un’ottica fortemente funzionale e produttiva, di rinnovare costantemente il flusso di beni che il debitore sottopone ciclicamente a garanzia, senza per questo dover procedere a nuove iscrizioni o, peggio, a nuovi contratti di garanzia.
Il sistema di iscrizione previsto dall’art. 9 U.C.C., definito come “notice filing system” ed attuato attraverso l’iscrizione del “financing statement”, non evidenzia quindi i dettagli del contratto di garan- zia e dei beni impegnati, ma soltanto le parti che partecipano al rapporto di finanziamento. Per questo motivo è stato da alcuni criticato, perché costringerebbe comunque gli interessati, quantomeno in al- cuni casi, ad effettuare indagini ulteriori per completare il quadro delle informazioni desiderate (se- condo quanto previsto dalla sezione 9-210 U.C.C.).
403 L’esperienza d’oltremanica, anche da un punto di vista storico, è accostabile, quanto alla collegata
questione del necessario spossessamento del debitore, a quella tedesca, poiché a fronte di un’affermazione di principio circa l’inammissibilità di patti che attribuiscano al debitore la possibilità di restare nel possesso del bene concesso in garanzia, si è successivamente assistito, per le nuove esi-
anche in questo caso l’alienazione in funzione di garanzia abbia per lungo tempo rappresentato parte integrante del bagaglio culturale degli operatori economici e giu- ridici del regno.
Ma la vicenda più interessante degli ultimi anni è certamente quella francese. De- ve essere ricordato, infatti, che l’ordinamento transalpino, esattamente come quello italiano, è sempre stato fortemente formalista, nel senso che il divieto del patto com- missorio ha rappresentato, tra l’altro, una forma di reazione contro gli attacchi ai principi, tanto cari alla rivoluzione francese, della tipicità dei diritti reali e della cau- salità nell’atto di trasferimento della proprietà404. In un’ottica completamente diversa rispetto, per esempio, a quella statunitense, non è mai stato sufficiente agli occhi dell’interprete che, a prescindere dalla veste formale adoperata, la fattispecie nego- ziale realizzata perseguisse finalità in realtà non riprovate dall’ordinamento. L’istituto del divieto del patto commissorio, così, ha a lungo rappresentato un ba- luardo rispetto alla creazione di nuove forme di garanzia mobiliare non previste dal legislatore, e ciò confermava, d’altra parte, che l’effetto reale potesse prodursi esclu- sivamente nel contesto di negozi come la vendita, la donazione o il testamento.
La preponderanza del formante legislativo è qui tale, a differenza di altri paesi come Germania o Stati Uniti - nei quali le risposte di tipo pratico sono state elabora- te, di fatto, dalla giurisprudenza - che le novità più importanti in materia di garanzie mobiliari e divieto del patto commissorio avvengono mediante modifica espressa del codice civile. La volontà di intervenire direttamente su quest’ultimo rende l’idea del- la sensibilità che i francesi hanno acquisito sul problema delle garanzie mobiliari, te- nuto conto dell’aura di sacralità che ha da sempre avvolto la loro principale opera di codificazione.
Quest’ultimo aspetto non ha impedito al legislatore, come si diceva, di prendere coscienza delle rinnovate esigenze portate dalla globalizzazione dei mercati (soprat- tutto finanziari), promuovendo definitivamente la visione della proprietà, e del suo scambio, come possibile strumento per il perseguimento di finalità analoghe a quelle tipiche delle garanzie reali405.
La riforma dei Titoli XVIII e XIX del Libro terzo, attuata con l’Ordonnance del 23 marzo 2006 n. 346, ha comportato, per quel che qui più interessa, sia
genze portate dalla rivoluzione industriale, alla creazione di strumenti più snelli ed efficaci capaci di garantire l’impiego dei beni impegnati dal debitore nel processo produttivo.
In realtà, anche in questo ambito si è replicata l’annosa contrapposizione tra equity e common law, con la prima propensa ad ampliare quanto più possibile l’impiego di strumenti che prescindessero dallo spossessamento, e la seconda, al contrario, preoccupata di stabilire limiti all’incertezza causata dalla non conoscibilità dei vincoli mobiliari così creati. L’allontanamento dalle vicende tedesche e il riavvi- cinamento a quelle nordamericane si sono avuti con la creazione, nel 1854, di pubblici registri recanti le iscrizioni relative alle garanzie sui beni mobili. Sull’esperienza inglese cfr. CANDIAN A., Le ga-
ranzie mobiliari, cit., p. 274 e ss.
404 Di questo avviso è, tra gli altri, GARDELLA A., Le garanzie finanziarie nel diritto internazionale,
cit., pp. 7-8.
405 In questo senso si veda CANDIAN A., Le garanzie mobiliari, cit., p. 250 e ss., secondo la quale
può parlarsi di «svolta nella mentalità giuridica d’oltralpe, ormai incline ad accettare una visione al-
ternativa delle garanzie reali grazie all’accostamento analogico tra sûreté e patrimoine