Secondo l’art. 3 del Decreto n. 170/2004 «l'attribuzione dei diritti previsti dal presente decreto legislativo al beneficiario della garanzia e la loro opponibilità ai terzi non richiedono requisiti ulteriori rispetto a quelli indicati nell'articolo 2, anche se previsti da vigenti disposizioni di legge». Il richiamato art. 2 stabilisce che tali re- quisiti siano rappresentati unicamente dalla “prestazione” della garanzia, mentre l’atto scritto acquisisce esclusiva finalità probatoria.
Si è detto, alla luce di tali arresti normativi, che si sarebbe azzerata la distinzione tra requisiti di validità e requisiti di opponibilità/prelazione, con una netta accelera- zione nel processo di cambiamento rispetto al tradizionale ordine nazionale70. Viene da alcuni sottolineato, infatti, quanto il sistema previsto in ambito comunitario sia di- verso da quello italiano, nel momento in cui il secondo richiede, per il sorgere del
68 BONFANTI F., Commento alla normativa, cit., p. 513. A proposito del presunto superamento, tra
gli altri, del principio della par condicio creditorum, l’Autore afferma che «tale principio non risulta
cancellato; la sua importanza è invece ribadita esplicitamente, anche se il valore originario viene so- stanzialmente ridotto. La sua permanenza è infatti garantita dallo spossessamento che deve caratte- rizzare tutte le garanzie reali su attività finanziarie (come espressamente statuito dal X Consideran- do)».
69 Il riferimento è al pegno di prosciutti e di prodotti derivati dal latte a lunga conservazione. Il primo
istituto è disciplinato dalla l. 401/1985, che prevede la costituzione del vincolo reale mediante l’apposizione di un contrassegno non cancellabile sulla coscia del suino e la successiva annotazione su un apposito registro. Il debitore non può in alcun modo disporre dei prosciutti, se non ai fini della la- vorazione e della conservazione. La vendita può essere realizzata soltanto con il consenso scritto del creditore.
Per quanto attiene, invece, al pegno su prodotti caseari a lunga conservazione, dispone la l. 122/2001 all’art. 7, commi 1 e 2, che «il pegno sui prodotti lattiero-caseari a denominazione di origi-
ne a lunga stagionatura può essere costituito dai produttori che adempiono alle condizioni pre- viste per la immissione in consumo di tali prodotti, oltre che con le modalità previste dall'articolo 2786 del codice civile, nella forma e con le modalità previste dalla legge 24 luglio 1985, n. 401. Il contrassegno e le relative modalità di applicazione, nonché le disposizioni concernenti i registri e la loro tenuta, sono stabiliti con decreto dei Ministri dell'industria, del commercio e dell'artigiana- to e delle politiche agricole e forestali, da adottare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge».
70 Secondo CANDIAN A., I contratti di garanzia finanziaria, cit., il Decreto «tende ad eliminare la distinzione a noi cara tra efficacia inter partes dei negozi giuridici ed opponibilità verso terzi degli effetti degli stessi».
meccanismo prelazionario, un ulteriore atto scritto avente data certa. Ebbene, a parte la confusione di piani differenti, opponibilità e prelazione, di cui a breve si dirà, è bene misurare l’affermazione compiendo un’attenta analisi delle norme codicistiche coinvolte.
L’inciso iniziale dell’art. 2787, comma 3, c.c. («quando il credito garantito non eccede la somma di € 2,58»), la cui presenza, per la fuorviante esiguità della cifra ri- chiamata, viene ormai frettolosamente bollata come priva di alcuna rilevanza, tanto che nelle opere che si occupano dei temi trattati neanche lo si prende più in conside- razione, assume nella soluzione della disputa enorme valenza sistematica. Infatti, di- mostra che per il legislatore del 1942 la predisposizione di un atto scritto rappresen- tava un’ipotesi residuale, soprattutto se si considera che in quegli anni un credito di cinquemila lire poteva scaturire, per fare un esempio, da una compravendita immobi- liare rimasta inadempiuta dalla parte del compratore. Ma fino a questa soglia il bene- ficio prelazionario sorgeva a prescindere da qualsivoglia atto formale, sicché può tranquillamente affermarsi che almeno tendenzialmente anche nel sistema italiano, come in quello comunitario, vi è coincidenza tra requisiti di validità e requisiti di op- ponibilità/prelazione della garanzia mobiliare.
Sono diversi i motivi per i quali la soglia delle cinquemila lire non è stata nel tem- po aggiornata, e uno di essi può consistere nella scarsa necessità di sostenere la circo- lazione internazionale della ricchezza in un mondo non ancora fortemente globaliz- zato. Negli ultimi decenni lo scenario è profondamente mutato, e forse uno dei modi per far fronte, almeno parzialmente, alle nuove esigenze di celerità ed efficienza dei traffici economico/giuridici potrebbe essere proprio un nuovo adeguamento verso l’alto del valore sopra indicato.
Quanto al problema, cui sopra si accennava, circa l’evidente confusione di piani differenti, ciò che il decreto ha realizzato di innovativo rispetto ad alcune normative nazionali non è l’esclusione dello spossessamento dai requisiti necessari per rendere opponibile ai terzi la costituzione del vincolo mobiliare, perché si è precedentemente visto come la consegna già attenga, anche a livello di normativa interna, alla costitu- zione del vincolo e non alla sua opponibilità71. Piuttosto, la normativa delegata ha semplificato, da un punto di vista formale, i requisiti necessari per la nascita della prelazione, prevedendo che quest’ultima non richieda più gli adempimenti di cui all’art. 2787, comma 3, c.c.
Stando così le cose, allora, non pare del tutto corretta l’affermazione secondo cui nella norma di cui all’art. 2, primo comma, lett. b) del Decreto n. 170/2004 sarebbe dato rinvenire una «riformulazione in chiave semplificata dei requisiti della data cer- ta e della indicazione della cosa oggetto del pegno, prescritti dall’art. 2787 Codice civile ai fini dell’opponibilità della garanzia ai terzi da parte del creditore pignorati- zio»72, ciò in quanto, lo si è appena detto, è piuttosto il profilo della prelazione, non
71 Sulla natura costitutiva dello spossessamento cfr. GORLA G. - ZANELLI A., Del pegno. Delle ipo- teche, Artt. 2784-2899, Libro VI: Tutela dei diritti, in Commentario al codice civile a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1992, p. 67.
quello dell’opponibilità ai terzi, che assume rilevanza nell’ambito delle norme inter- ne e comunitarie ora richiamate.
Anche a tal ultimo riguardo, tuttavia, e a tacer delle considerazioni finora formula- te, la novità pare avere in realtà una portata innovatrice più limitata. Infatti, come è stato acutamente osservato da attenta dottrina73, la data certa è stata resa comunque necessaria per quanto attiene ai profili probatori della garanzia. Come emerge dall’art. 2 lett. b) del Decreto, la prestazione deve essere provata per iscritto, e tale prova «deve consentire l'individuazione della data di costituzione e delle attività fi- nanziarie costituite in garanzia». Dunque, il requisito della data certa «esce dalla porta e rientra dalla finestra»74, venendo implicitamente riconfermato e così decre- tandosi, anche in questo caso, una certa convergenza tra le soluzioni adottate in sede comunitaria e quelle tipiche dell’ordinamento nazionale italiano75.