Delineati i confini istituzionali del diritto e del contratto di pegno, e individuati i problemi principali che caratterizzano la contestualizzazione dell’istituto nell’ambito dell’ordinamento comunitario, è il caso di offrire alcuni spunti su una figura che trae la sua giustificazione proprio dall’impossibilità di applicare de plano la disciplina di cui finora si è discorso.
Com’è noto, secondo l’art. 1851 c.c., quando il pegno serva a garantire un istituto bancario per la concessione di un prestito ed abbia ad oggetto denaro, merci o titoli non individuati, questi ultimi passano in proprietà all’ente creditore, il quale è obbli- gato a restituire soltanto l’eccedenza di valore rispetto all’ammontare dei crediti ga- rantiti. Il pegno irregolare determina, in sostanza, un allontanamento rispetto allo schema tradizionale del pegno regolare nel momento in cui prevede che la res passi in proprietà al creditore. Quest’ultima rappresenta l’unica eventualità concepibile al- lorché oggetto della garanzia sia rappresentato da beni fungibili, per i quali non avrebbe senso parlare di separazione dal patrimonio del beneficiario della garanzia. Il creditore garantito è tenuto a restituire il tantundem eiusdem generis in caso di adempimento del debitore, oppure l’eccedenza di valore nell’eventualità dell’inadempimento, incamerando il resto.
Le anomalie tipiche del pegno irregolare, che a breve si cercherà di sottolineare, hanno convinto alcuni, anche in epoca risalente, a posizionare la figura fuori dal pe- rimetro dogmatico del pegno ordinario, per ricondurla, invece, ad istituti di natura differente, quali il negozio fiduciario76, la datio in solutum77 o il mutuo con funzione
73 GABRIELLI E., Contratto e Contratti, Scritti, Torino, 2011, p. 405. 74 BONFANTI F., Commento alla normativa, cit., p. 514.
75 Di tali aspetti ci si occuperà più diffusamente nel successivo capitolo.
76 NICOLÒ R., Deposito cauzionale e titoli di credito – effetto traslativo, in Riv. dir. civ., 1939, 1, p.
di garanzia78. Altri invece, in una scala che avvicina sempre più la figura in esame al pegno ex art. 2786 c.c., dapprima hanno sostenuto l’equiparazione con l’ipotesi del pegno su crediti79, successivamente hanno persino negato che nell’ambito del pegno irregolare si realizzi veramente un trasferimento della proprietà80.
Sono diversi, in effetti, i principi cui la norma in oggetto derogherebbe. Anzitutto, dal momento che si fa luogo fin dall’origine ad un effetto di natura reale-traslativa, non può immaginarsi che il creditore, per soddisfare le proprie ragioni, debba sotto- stare alla normativa imposta dagli artt. 2797 e 2798 c.c. e dall’art. 502 c.p.c., che re- golano le forme, le modalità ed i presupposti per il realizzo della garanzia con proce- dura di natura giudiziale81.
Affermare il contrario, infatti, significherebbe porre in discussione l’effetto nego- ziale già verificatosi, con evidente frustrazione sia dell’autonomia privata delle parti, sia dello stesso spirito dell’art. 1851 c.c.82.
In secondo luogo, è stato detto che con la norma si darebbe legalmente ingresso nell’ordinamento ad un’ipotesi di trasferimento della proprietà in funzione di garan- zia, con deroga implicita a quanto disposto in via generale dall’art. 2744 c.c. in mate- ria di divieto del patto commissorio83. È stato a tal proposito affermato che «il pegno irregolare non rientra nel novero dei diritti reali di garanzia, rappresentando piutto- 77 CLAPS, Pegno irregolare o cauzione in contanti, in Nuovo digesto italiano, IX, Torino, 1939, p.
680.
78 Così si esprime la Corte di cassazione con sentenza del 2 agosto 1956 n. 3020 (inedita).
79 MOLLE G., I contratti bancari, in Trattato di diritto civile e commerciale diretto da Cicu e Messi- neo, vol. XXXV, t. 1, Milano, 1966, p. 364.
80 DE MARTINI A., Sulla natura giuridica del deposito cauzionale [nota a Trib. Napoli, 28 settembre
1945], in Giur. it., 1947, I, 2, p. 325 e ss., p. 334.
81 Qualora il meccanismo del pegno irregolare si trovi ad operare contestualmente all’apertura di una
procedura fallimentare, è stato anche ritenuto che il creditore (dunque l’istituto creditizio) debba insi- nuarsi nel passivo e qui far valere le proprie ragioni. Tuttavia appare preferibile la diversa tesi che esclude la concorsualità, e dunque l’applicabilità del combinato disposto di cui agli artt. 2787 c.c. e 53 l.f., argomentando a partire dalla insussistenza, nel pegno irregolare, di qualsiasi meccanismo prela- zionario, tipico invece del pegno regolare (cfr. per la ricostruzione del problema OLIVA P., Il Decreto
Legislativo 170/2004 alla luce del pegno irregolare, in Filodiritto (www.filodiritto.com), 2009). In
questo senso si è espressa taluna dottrina (cfr. DELL’OSSO A., Pegno irregolare e (non necessità
della) insinuazione al fallimento del debitore, in Banca bor. tit. cred., 2014, 4, p. 510 e ss.) nonché
parte della giurisprudenza (cfr. Corte appello Milano, 23 gennaio 2004, con nota di VACCARO BELLUSCIO A. C., Disciplina fallimentare e modus operandi del pegno irregolare, in Banca bor. tit.
cred., 2005, fasc. 2, p. 170 e ss., ).
82 Di questa opinione è anche FRAGALI M., Del Mutuo, Art. 1813-1822, in Commentario del codice civile a cura di Giuseppe Scialoja e Giuseppe Branca, seconda edizione, Bologna-Roma, 1966, p. 236
e ss.
83 Netto in questa direzione è, tra gli altri, GUCCIONE A. V., I contratti di garanzia finanziaria. Quaderni di giurisprudenza commerciale, Milano, 2008, pp. 116-117. Di questa opinione, come lascia
intendere, è anche GABRIELLI E., voce “Pegno”, cit., p. 339, secondo il quale «questa fattispecie di
pegno irregolare, la cui disciplina può essere di fonte legale (art. 1851 c.c.) o convenzionale, avrebbe ben poco in comune con il pegno regolare, al quale potrebbe essere assimilata «soltanto per la comu- ne operatività di regole generali».
La teoria ora riportata, come verrà chiarito, darebbe risposta al quesito se il pegno irregolare possa formare oggetto delle previsioni, dettate in materia di garanzie finanziarie, dal d.lgs. 170/2004. In sen- so negativo, si dice, depone la considerazione che altrimenti si renderebbe superfluo il disposto del legislatore delegato, il quale appunto si occupa di ammettere una volta per tutte nel nostro ordinamen- to (nell’ambito finanziario) proprio il trasferimento della proprietà in funzione di garanzia.
sto una particolare figura di alienazione in garanzia. Si tratta di una figura tipica, che si differenzia rispetto alle alienazioni fiduciarie in garanzia, le quali sono carat- terizzate dell’obbligo del fiduciario di non disporre del proprio interesse del bene ri- cevuto in proprietà. In considerazione della funzione di garanzia del pegno irregola- re deve ammettersi il diritto del debitore alla restituzione dei beni dati in garanzia quando abbia adempiuto direttamente l’obbligazione»84.
Non tutto il panorama dottrinale concorda con la tesi ora esposta, essendovi chi, al contrario, sostiene che il pegno irregolare differirebbe a livello strutturale e funziona- le dal trasferimento in funzione di garanzia, e ciò per almeno due ordini di ragioni. Infatti l’istituto in esame, da una parte, prevede un evento traslativo immediato, e non subordinato all’inadempimento eventuale del debitore (quindi non ipotizzabile relativamente ad un momento successivo rispetto alla conclusione dell’accordo)85, dall’altra, l’acquisizione del denaro o dei titoli non avverrebbe per volontà delle par- ti, bensì per il semplice fatto che, vista la natura fungibile dei beni, non sarebbe con- cepibile altra soluzione86.
La propensione per l’una o per l’altra teoria, che come si vedrà è in grande parte influenzata dalla scelta che a monte si fa circa la ratio da attribuire al divieto del pat- to commissorio, determina effetti rilevanti se il problema della natura del pegno irre- golare viene collegato a quello, diverso, della natura della norma di cui all’art. 1851 c.c. Potrebbe sostenersi, infatti, che quest’ultima rappresenti una norma applicabile in via generale, quindi anche al di fuori delle perimetro soggettivo delineato, tutte le volte in cui la garanzia abbia ad oggetto denaro o altri beni fungibili. Si tratterebbe, in altre parole, di una garanzia tipicamente bancaria ma utilizzabile anche
84 BIANCA C. M., Diritto Civile, 7, cit., pp. 171-172. È bene evidenziare che l’Autore, pur qualifi-
cando la figura del pegno irregolare in termini di alienazione in garanzia, non considera la fattispecie come deroga al principio di cui all’art. 2744 c.c. Egli, infatti, afferma anche che «proprio in quanto il
creditore deve conteggiare i beni secondo il loro valore attuale, il pegno attuale non rientra nella fat- tispecie del patto commissorio, che si riproporrebbe qualora fosse convenuto di conteggiare i beni secondo un valore predeterminato al momento della costituzione della garanzia o di conteggiarli se- condo un valore inferiore a quello reale» (ibid. pp. 169-170). Sembrerebbe dunque emergere una dif-
ferenza sostanziale tra alienazione in garanzia e patto commissorio, in virtù della quale sarebbe possi- bile affermare che la prima non costituisce applicazione del secondo. Di questa opinione sono anche SALVATORE L., L’utilizzazione del trust al servizio dell’impresa, in Riv. not., fasc. 1, 2006, p. 125 e ss. e ROPPO E., Divieto del patto commissorio, in Commentario al Codice Civile diretto da Paolo
Cendon, vol. VI, Torino, 1991, p. 247, secondo il quale «valido deve anche ritenersi il pegno irrego- lare dato a garanzia di un’anticipazione bancaria, così come disciplinato dall’art. 1851 c.c.: in esso è infatti ex lege eliminata in radice ogni possibilità di lesione degli interessi del debitore»
85 Vi è chi come BIANCA C.M., voce “Patto commissorio”, in Novissimo Digesto, vol. XII, Torino,
1965, p. 718, pur mantenendo ferma l’idea che la norma non integri un’ipotesi eccezionale di trasfe- rimento della proprietà in funzione di garanzia, muove il proprio ragionamento a partire da una posi- zione parzialmente differente, secondo la quale il pegno irregolare differirebbe dall’istituto da ultimo menzionato «non in quanto è attuato un immediato passaggio di proprietà, ma in quanto il creditore
in caso d’inadempimento è tenuto a conteggiare a scomputo del credito i beni ricevuti calcolati al lo- ro valore al momento della scadenza dell’obbligazione». In effetti, come è stato ampiamente ricono-
sciuto dalla giurisprudenza (lo si vedrà nell’ambito del III capitolo dedicato al divieto del patto com- missorio), l’anticipazione dell’effetto reale rispetto al momento indicato nell’art. 2744 c.c. non può assurgere ad elemento in grado di bloccare l’operatività della norma, soprattutto se di essa si dia una lettura in chiave funzionale.
nell’ambito delle contrattazioni comuni87. Tale impostazione, contrastante con quel- la differente che ritiene l’art. 1851 c.c. norma eccezionale e quindi di stretta applica- zione, originerebbe non pochi problemi di natura sistematica laddove, come detto, fosse combinata con la posizione che individua nell’istituto del pegno regolare una forma legalizzata di trasferimento della proprietà in funzione di garanzia, perché di fatto introdurrebbe nel nostro ordinamento un istituto la cui validità è ancora molto dibattuta.
Ulteriore punto di differenziazione e distacco rispetto alla disciplina comune del pegno ordinario sembrerebbe evidenziarsi in tema di prelazione e spossessamento. Quanto al primo profilo, è stato affermato che «a prescindere dalla riconduzione del- la garanzia nella forma regolare od irregolare, la valida costituzione del pegno e l’opponibilità della prelazione richiedono l’osservanza delle disposizioni codicisti- che. L’indicazione nella scrittura con data certa del credito garantito e dei beni vin- colati costituiscono gli elementi necessari per opporre la garanzia nei confronti dei terzi»88. Ora, anche volendo sorvolare sulla circostanza per la quale, ancora una vol- ta, si confondono i diversi piani della opponibilità e della prelazione, pare che la ra- tio dell’art. 1851 c.c. risieda proprio nella volontà di sottrarre una determinata cate- goria di soggetti alle insidie delle procedure concorsuali, dando luogo ad un titolo, la proprietà, che pone necessariamente le pretese creditorie al di fuori del concorso.
Se, poi, le scelte di politica legislativa poste alla base delle norme ora richiamate siano condivisibili o meno è un discorso aperto, ma ciò non toglie che eventuali criti- cità possano e debbano trovare accoglimento in riflessioni di matrice legislativa, non già nella forzatura interpretativa del dato positivo esistente.
Quanto al profilo dello spossessamento, è oltre il limite dell’ovvio che la produ- zione dell’effetto reale in favore del creditore non si limiti ad instaurare un nuovo rapporto di natura materiale con la cosa, ma determini una vera e propria confusione di beni all’interno di un unico patrimonio, quello appunto del creditore.
È stato osservato da alcuna dottrina che nell’ipotesi dell’incameramento delle somme ricevute a titolo di garanzia irregolare l’eventuale conflitto tra creditore pi- gnoratizio e altri creditori si risolve non già in base al disposto dell’art. 2787 c.c., bensì facendo riferimento all’art. 2914 c.c., e ciò in base all’assorbente rilievo che essendosi già prodotto l’effetto traslativo, ed essendo pertanto uscito il bene dal pa- trimonio del debitore, non possono ingenerarsi quei dubbi nei terzi che fondano la necessità di ricorrere al meccanismo approntato dall’art. 2787 c.c. In altre parole, «il creditore del cliente si trova, nel caso in cui il bene sia uscito dal patrimonio del suo debitore per entrare nel patrimonio della banca, nella stessa situazione in cui si tro- verebbe se il debitore avesse venduto il bene, e lo avesse consegnato al compratore: perché l'alienazione gli sia opponibile, trattandosi di bene mobile, non v'è bisogno di
87 In questo senso cfr. DOLMETTA A., Garanzie bancarie, in Banca bor. tit. cred., 5, 2007, p. 513 e
ss.
88 BAGGIO F. REBECCA G., Il pegno di strumenti finanziari, di azioni e quote, Milano, 2005, p. 82.
Di questa opinione è, sostanzialmente, anche la giurisprudenza prevalente, soprattutto di merito (cfr. Trib. Monza, 24 novembre 1997, in Giur. it., 1999, p. 117 e ss.).
atto scritto avente data certa: basta la trasmissione del possesso all'acquirente: art. 2914, n. 4, c.c»89.
Questa teoria, pur condivisibile nell’approdo finale rappresentato dall’affermazione secondo la quale nel pegno irregolare non sussistono esigenze di certezza e tutela dell’affidamento dei terzi, non lo è relativamente alle sue premesse. Infatti, come visto quando si è trattato il requisito dello spossessamento, quest’ultimo non attiene ai rapporti tra i diversi creditori dello stesso debitore, bensì ha a che fare con l’esigenza di rendere edotti i terzi degli oneri gravanti sul bene. Pertanto, non sembra pertinente il richiamo all’art. 2787 c.c., che riguarda il meccanismo prelazio- nario, nell’ambito qui oggetto di indagine, relativo al diverso problema della tutela dell’affidamento incolpevole dei terzi.
Ulteriori due questioni, che rappresentano specificazioni di profili problematici già affrontati, si impongono all’attenzione dell’interprete che voglia ricostruire strut- tura e funzione del pegno irregolare.
Si è detto, quando si è trattata la teoria secondo la quale il pegno regolare differi- rebbe dal trasferimento in funzione di garanzia perché non vi sarebbe volontà in tal senso da parte dei contraenti, che l’effetto reale sarebbe piuttosto la necessaria ed inevitabile conseguenza della fungibilità dei beni oggetto dell’operazione negoziale. Contro tale opinione, ora si può aggiungere, è stato notato che «non essendoci cosa generica la quale non possa essere trasformata in «species» mediante opportuni e molto spesso semplici procedimenti di individuazione, la natura fungibile delle cose non necessariamente comporta l’acquisto della proprietà da parte dell’accipiens e inoltre che il mero fatto della commistione provocato dal creditore indipendentemen- te da un accordo col debitore circa l’effetto traslativo, costituirebbe un’appropriazione indebita»90.
Sarebbe dunque preferibile la diversa posizione secondo la quale l’effetto reale corrisponderebbe ad un accordo tra le parti, le quali esprimono una volontà indirizza- ta verso gli effetti traslativi che intendono perseguire. Questa affermazione, tuttavia, apre la strada alla seconda delle due questioni annunciate. Infatti, se si dice che il tra- sferimento avviene in funzione di garanzia per atto volontario di natura negoziale, si torna, come in un cerchio logico, al punto di partenza che contempla l’art. 1851 c.c. come una deroga eccezionalmente consentita dell’art. 2744 c.c. Siccome è dubbio che nel nostro ordinamento possa trovare cittadinanza un trasferimento reale che si fondi esclusivamente su ragioni di garanzia (da qui il dubbio sulla validità, ad un li- vello più generale, del trasferimento in funzione di garanzia) è stato necessario, per dare coerenza alla ricostruzione, trovare un addentellato causale convincente.
In un primo momento è stato sostenuto che il pegno irregolare sarebbe caratteriz- zato, oltre che per la congenita funzione di garanzia, anche da una causa solvendi, nel senso che con esso si produrrebbe l’effetto di estinguere l’originario debito con- tratto nei confronti della banca. In particolare, l’atto solutorio sarebbe sottoposto alla
89 Così MARANO P., Pegno bancario e fallimento, in Banca bor. tit. cred., fasc. 1, 2000, p. 117 e ss.,
p. 150.
condizione risolutiva del pagamento del debito con mezzi ordinari, eventualità il cui avveramento renderebbe a posteriori priva di causa la datio in solutum anticipata e obbligherebbe il creditore alla restituzione di quanto percepito.
Successivamente, tuttavia, si è affermata la diversa posizione che ricostruisce la causa del pegno irregolare in termini di causa credendi: in pratica, il debitore, nel momento in cui conferisce il proprio denaro, precostituisce un controcredito da op- porre all’accipiens in sede di compensazione. Ebbene, a parte la forzatura dell’applicare al pegno irregolare l’istituto della compensazione, anche a livello di normativa sostanziale vi sarebbero troppe differenze tra la disciplina dell’incameramento della cauzione e quella che regola l’esercizio della compensa- zione.
Se nessuna delle ricostruzioni sopra descritte appare allora del tutto convincente, non resta che prendere atto del fatto che la normativa dettata in materia di pegno or- dinario, nonché la natura e la struttura di questo, effettivamente bene si attagliano an- che all’ipotesi del pegno irregolare. D’altronde, nel pegno ordinario il creditore, in caso di inadempimento del debitore, può far vendere il bene appropriandosi del rica- vato. Nel pegno irregolare accade lo stesso, con l’unica differenza che l’incameramento avviene anticipatamente, perché i beni offerti in garanzia sono sti- mabili senza bisogno del giudice sulla base di indici di mercato facilmente accertabi- li. Condivisibile è allora l’affermazione secondo la quale «si può probabilmente giungere ad attribuire al pegno irregolare la stessa causa che sta alla base del pe- gno regolare e quindi ad ammettere che l’effetto traslativo di cui all’art. 1851 c.c. sia giustificato unicamente dalla causa di garanzia, senza necessità di integrare o sorreggere tale causa con quella «credendi» o con quella «solvendi»»91.
Un ultimo profilo da affrontare attiene ai rapporti del pegno irregolare con la di- sciplina dell’insolvenza. È sorto infatti un contrasto in senso alla giurisprudenza di legittimità circa la necessità che il credito accompagnato da pegno irregolare sia previamente ammesso al passivo come gli altri crediti privilegiati. Sul punto si è espressa la Corte di cassazione a sezioni unite, affermando che «il creditore assistito da pegno irregolare, a differenza di quello assistito da pegno regolare, non può (per carenza di interesse) e non è tenuto ad insinuarsi nel passivo fallimentare, ai sensi dell'art. 53 l. fall., per il soddisfacimento del proprio credito»92.
91 REALMONTE F., Il pegno, cit., p. 649.
92 Cassazione civ., ss. uu., sentenza del 14 maggio 2001, n. 202, in Foro it., 2011, I, p. 2511 e ss. La
sentenza sostanzialmente riprende l’orientamento espresso da Cassazione civ., sez. I, sentenza del 24 gennaio 1997, n. 745, in Banca bor. tit. cred., 1998, fasc. II, p. 18 e ss., secondo la quale, atteso che nel pegno irregolare (disciplinato in tema di anticipazione bancaria dall'art. 1851 c.c.) le somme di de- naro o i titoli depositati presso il creditore, considerati quali beni fungibili, diventano - diversamente che nel pegno regolare - di proprietà dello stesso creditore e il soddisfacimento di quest’ultimo non avviene mediante il meccanismo di cui agli art. da 2796 a 2798 c.c., che presuppone l’altruità delle cose ricevute in pegno, e considerato che il pegno irregolare deve poter realizzare l'effetto di permette- re al creditore pignoratizio di soddisfarsi sulla cosa al di fuori del concorso con gli altri creditori, in caso di fallimento o sottoposizione a liquidazione coatta amministrativa del debitore concedente non sono applicabili né l’art. 53 l. fall. né il successivo art. 56.