È già stato fatto presente che il pegno su titoli dematerializzati è disciplinato se- condo le disposizioni di cui al combinato disposto degli artt. 83-octies Tuf e 37 Re- golamento CONSOB. Si vuole ora aggiungere che, in parziale deroga a tali norme, il successivo comma 2 dell’art 83-octies e l’art. 38 del Regolamento198 disciplinano il
198 Secondo la norma «ai sensi e per gli effetti dell’articolo 83-octies, comma 2, del TUF
l’intermediario può accendere specifici conti destinati a consentire la costituzione di vincoli sul valore dell’insieme degli strumenti finanziari in essi registrati». Si rimanda più diffusamente al testo della norma medesima per l’individuazione dei requisiti di cui tali conti devono godere.
L’art. 38 (ex art. 46 Regolamento mercati) è stato sospettato di incostituzionalità per eccesso di dele- ga, occupandosi di aspetti sostanziali che nulla hanno a che vedere con i compiti attuativi ed integrati- vi affidati alla Consob. Secondo MARANO P., Pegno bancario, cit., p. 136, «non si comprende come
possa considerarsi legittimo un intervento di normazione secondaria che, dovendo riguardare le for- me e le modalità di tenuta dei conti, arrivi ad affermare che le sostituzioni e le integrazioni degli
c.d. pegno sul valore dell’insieme, locuzione con la quale si vuole delineare un vin- colo per la cui costituzione non è necessario fare riferimento alla specie o al numero complessivo degli strumenti finanziari concessi in garanzia. Vi sarebbe dunque un espresso riconoscimento del pegno rotativo, il quale, come può evincersi anche dal successivo d.lgs. n. 170/2004, assume un ruolo centrale nell’ambito delle contratta- zioni finanziarie199. Il condizionale è opportuno perché secondo taluna dottrina il pe- gno rotativo, in realtà, si caratterizzerebbe diversamente sia rispetto al pegno sul va- lore dell’insieme in parola, sia con riguardo al pegno introdotto con il d.lgs. n. 170/2004. In particolare, «il pegno rotativo rimane ancora legato alla res, quantun- que questa possa essere sostituita da una analoga; nel pegno di valore, invece, è esattamente ribaltato l’ordine delle cose, si costituisce in pegno un valore (che non è un bene!) dato da certi strumenti finanziari»200. In realtà tale impostazione lascia qualche dubbio, perché parte dal presupposto che il valore non sia un bene. In realtà il valore non è una cosa, ma è un bene esattamente come, ad esempio, una quota, e come tale può essere ricondotto, quantomeno astrattamente, alle tradizionali catego- rie giuridiche su cui il pegno rotativo si fonda.
Tanto precisato, si vuole ora dimostrare come le formalità richieste dalla normati- va di settore per la costituzione del pegno su strumenti dematerializzati siano tutt’altro che incompatibili con i principi dettati dalla disciplina generale in materia di garanzia su res, ed in particolare di pegno su titoli di credito. Se l’affermazione è certamente corretta a proposito dei titoli decartolarizzati in forma debole, in quanto per essi vi è pur sempre, quantomeno originariamente, una vera e propria incorpora- zione sul supporto cartaceo, altrettanto può dirsi anche con riferimento agli strumenti assolutamente dematerializzati, per i quali, lo si è dimostrato, permane un vincolo di natura essenzialmente reale, pur nell’ipotesi di pegno sul valore dell’insieme.
Da ciò logicamente discende che la disciplina dettata dall’art. 1997 e ss. c.c. può essere utilizzata per integrare quella speciale quando questa sia poco chiara o lacuno- sa. Tale affermazione, per non essere assertiva, necessita tuttavia di migliore dimo- strumenti finanziari registrati nel conto, anche con altri di specie diversa purché a parità di valore, hanno la stessa data della costituzione del vincolo….Non pare affatto, tuttavia, che la potestà norma- tiva della Consob possa autonomamente esercitarsi verso la soluzione dei problemi interpretativi che attengono a norme civilistiche (articolo 2787.3 C.C.It.) o concorsuali (articolo 67 Legge fallimenta- re), e permane forte la perplessità in merito alla circostanza che l’anzidetta “delega” legittimi in qualche modo tale intervento».
199 Secondo MAGNI F. A., Il pegno omnibus e il pegno fluttuante o rotativo. Le garanzie rafforzate del credito, a cura di V. Cuffaro, Torino, 2000, p. 388, l’art. 34, comma 2 «riassume la problematica del pegno rotativo, offrendo sia la soluzione dei problemi relativi alla rotazione della garanzia sui valori mobiliari oggetto di gestione accentrata sia, più in generale, uno spunto interpretativo della complessiva problematica legata al pegno rotativo».
Il pegno rotativo in ambito finanziario ha trovato espresso riconoscimento anche con la Circolare ABI del 31 dicembre 1999. Tale riconoscimento è riscontrabile all’interno delle stesse condizioni generali di contratto predisposte dalla Organizzazione, secondo le quali « i titoli registrati in sostituzione o in-
tegrazione di quelli tempo per tempo annotati nell’apposito conto si intendono costituiti in pegno con effetto dalla data di originaria costituzione del vincolo nei limiti del valore complessivo risultante all’atto della sottoscrizione della garanzia».
200 Così MASTROPAOLO F.- DE VECCHIS P.- MASTROPAOLO E. M., Contratti di garanzia rea- le, cit., p. 1455. Sull’atecnicismo della formula “pegno sul valore dell’insieme” si esprime GA-
strazione, posto che alcuni fenomeni come lo spossessamento, la conservazione o l’esecuzione della garanzia risultano obiettivamente concepibili con maggior diffi- coltà in un contesto di dematerializzazione.
Per andare con ordine, e riferendoci al primo dei tre aspetti ora elencati (lo spos- sessamento), è anzitutto necessario precisare che secondo l’art. 1997 c.c. il vincolo deve trovare attuazione sul titolo, cioè deve essere menzionato sul documento carta- ceo incorporante il diritto di credito. In aggiunta a tale adempimento s’impongono, da una parte, il rispetto delle ulteriori formalità disposte dalla normativa speciale in materia di titoli al portatore, all’ordine e nominativi (rispettivamente individuate da- gli artt. 2003 e ss., 2008 e ss. e 2021 e ss. c.c.), dall’altra, l’osservanza delle regole generali dettate dall’art. 2786 e ss. c.c. con riguardo alla pubblicità e, appunto, allo spossessamento.
È stato detto nel corso del primo capitolo che l’istituto della traditio ha due fun- zioni fondamentali, collegate e complementari tra loro. Da una parte, si vuole che il debitore insista in una condizione di indisponibilità della res, in modo da non pregiu- dicare i diritti del creditore disponendone; dall’altra, la stessa indisponibilità materia- le costituisce la forma meno raffinata, ma al contempo più efficace, di pubblicità del vincolo.
La consegna, allora, rileva non in sé, ma in quanto consente il raggiungimento di questi obiettivi, nel senso che se per i beni mobili fossero astrattamente ipotizzabili altri meccanismi di spossessamento ugualmente efficaci, questi sarebbero certamente ammissibili.
Se è evidente che per i beni mobili tale ultima evenienza, cioè l’individuazione di meccanismi diversi di spossessamento, è di difficile (anche se non impossibile) veri- ficazione201, non altrettanto può dirsi per gli strumenti finanziari dematerializzati, i cui vincoli, pur sfuggendo alle regole consuete, assumono caratteristiche del tutto simili a quelle tipiche delle garanzie reali su beni mobili e titoli di credito.
In particolare, l’iscrizione dello strumento finanziario vincolato presso un apposi- to conto tenuto dall’intermediario assolve contemporaneamente sia alla necessità che il bene venga separato dagli altri e dunque sia reso indisponibile per il debitore, sia all’esigenza di dare ai terzi idonea pubblicità del vincolo. Potrebbe replicarsi che gli strumenti finanziari dematerializzati di fatto già si trovano nell’indisponibilità del lo- ro titolare, anche a prescindere dalla sussistenza di un vincolo. L’osservazione non coglierebbe nel segno, poiché in assenza di rapporti di garanzia l’intermediario agi- sce come semplice amministratore e mandatario, risultando il cliente nella piena ed esclusiva disponibilità (mediata) della res. Al contrario, in caso di strumenti costituiti in pegno l’intermediario assume qualifica e prerogative tipiche del terzo nominato ex
201 I sistemi di U.S.A. e Francia insegnano che anche per i beni mobili è possibile concepire strumenti
alternativi per conseguire analoghi risultati in termini di indisponibilità e pubblicità, attraverso ad esempio la predisposizione di pubblici registri. D’altronde, anche nel nostro ordinamento, come ora verrà evidenziato, già esistono forme di costituzione di vincoli reali su beni mobili che prescindono dalla consegna della cosa, basti pensare, per quel che qui più interessa, al pegno su azioni nominative.
art. 2786, comma 2 , c.c., dunque detiene gli strumenti in ragione di un nuovo e di- verso rapporto di deposito.
Quest’ultima affermazione merita un breve approfondimento. Il deposito che prende vita con l’attribuzione all’intermediario degli strumenti finanziari assume connotati dinamici, in quanto il depositario non può limitarsi a custodire le res ma deve attivarsi affinché possano essere fruttuosamente esercitate tutte le facoltà e le prerogative ad esse collegate. Dato che tali prerogative (ad es. diritto di voto in as- semblea) corrispondono ad un ben definito assetto di interessi del creditore, si può verosimilmente affermare che il rapporto scaturente dall’iscrizione degli strumenti finanziari in apposito conto dia vita ad un rapporto trilaterale, nel senso che l’intermediario deve tenere in considerazione le aspettative del beneficiario202.
Se, allora, vuole intendersi con il termine spossessamento più il concetto della in- disponibilità che quello della consegna materiale, difficilmente si può negare che at- traverso il meccanismo della scritturazione contabile si ottengono i medesimi effetti e si realizzano le medesime finalità che in via generale sono perseguiti dall’art. 2786 c.c.
Quanto ad un altro profilo rilevante in materia di pegno su strumenti finanziari dematerializzati, ossia l’opponibilità ai terzi e la pubblicità, deve rilevarsi quanto se- gue.
Si è detto e ripetuto che la funzione della traditio, tra le altre, è di pubblicizzare la costituzione del vincolo, in modo che i terzi siano posti nella condizione di conoscere lo stato dei beni potenzialmente oggetto di contrattazione. Bisogna comprendere, a questo punto, se la funzione della consegna sia replicata altrettanto efficacemente in ambiente dematerializzato, rappresentando tale vaglio un ulteriore momento decisivo nella ricostruzione del pegno su titoli dematerializzati in termini di pegno con ogget- to titoli di credito/beni mobili.
Non si può negare che l’iscrizione contabile in conto non sortisce gli stessi effetti, in termini di immediata conoscibilità, tipici della consegna della cosa o dell’annotazione del vincolo sul titolo cartaceo. Tuttavia, come è stato notato, «il re- gistro costituisce una prova della “segregazione” e della peculiare destinazione dei beni, conoscibile e, in quanto tale, opponibile»203. Ebbene, se, come in questo lavoro è stato fatto, si ricostruisce il pegno come contratto reale, cioè come contratto che si perfeziona soltanto con la consegna della cosa al creditore o al terzo designato, gio- coforza si deve affermare che anche l’iscrizione nel conto assume quest’efficacia co- stituente, non limitando la propria sfera d’azione ai soli aspetti dell’opponibilità ai terzi. Si vuole dire, cioè, che la mancata annotazione nell’apposito registro tenuto
202 Non varrebbe a falsificare questa ricostruzione il richiamo alle norme civilistiche che prevedono la
designazione del terzo non automaticamente, come avviene in regime di dematerializzazione, ma da parte di entrambi i contraenti d’accordo tra loro. Infatti, a parte la circostanza che già la dottrina rico- nosce l’ammissibilità della nomina effettuata dal tribunale quando manchi l’accordo tra creditore e debitore, non si deve dimenticare che secondo la normativa speciale può detenere strumenti finanziari dematarerializzati, pur a titolo di deposito, soltanto il soggetto a ciò abilitato, dunque non altri soggetti privi dei necessari requisiti.
dall’intermediario non determina, semplicemente, che il vincolo non può essere op- posto ad eventuali terzi aventi causa dal debitore, mantenendo tuttavia tra le parti la propria efficacia di garanzia; determina, diversamente, che il vincolo neppure nasce tra le parti, e dunque non può farsi luogo ad eventuali meccanismi interni di manleva o regresso. In definitiva, i fenomeni della costituzione del vincolo e della sua pubbli- cizzazione vengono a coincidere in un unico momento, poiché il secondo rappresenta la diretta conseguenza delle modalità di attuazione del primo.
Ma l’attesa riconducibilità degli strumenti finanziari dematerializzati alla figura dei titoli di credito determina la necessità di coordinare le due normative, anche e so- prattutto in materia di esercizio del diritto di prelazione.
Notoriamente, l’art. 2787, comma 3, c.c. chiede, ai fini dell’attivazione del mec- canismo prelazionario, che il vincolo risulti da un atto scritto avente data certa e nel quale risultino sufficientemente indicati il credito e la cosa concessa in garanzia. Da- to che in passato è stata espressa l’opinione secondo la quale, proprio in ragione della dematerializzazione, sarebbe impossibile integrare il requisito della sufficiente indi- cazione della cosa204, è necessario indagare se il rispetto della normativa speciale consente di integrare i requisiti richiesti da quella generale.
Per quanto riguarda il profilo della sufficiente indicazione del credito garantito, la menzione delle informazioni richieste dall’art. 34 del citato Regolamento Consob non pare sufficiente al raggiungimento dello scopo ora prospettato, poiché l’indicazione della natura del vincolo, della causale dell’iscrizione, nonché del bene- ficiario della garanzia pare piuttosto avere un’efficacia integrativa di quanto richiesto dalla normativa generale. Ai fini della integrazione del requisito in parola, è necessa- rio allora che lo stesso contratto istitutivo del vincolo indichi con maggiore precisio- ne gli estremi del credito garantito205.
Quanto alla sufficiente indicazione della cosa, tale requisito gode di migliore indi- cazione, in quanto, esattamente come avviene in via generale per l’oggetto del con- tratto, è sufficiente che questa sia determinabile per relationem attraverso indici ef- fettivamente definiti e certi. Ebbene, dal momento dell’iscrizione nell’apposito conto gli strumenti finanziari sottoposti a vincolo sono facilmente identificabili sia nel loro contenuto che nel loro ammontare e nella loro qualità. Inoltre, si deve considerare che, da una parte, la titolarità dei diritti reali sugli strumenti avviene sia nominativa- mente che attraverso codici alfanumerici, dunque la corretta individuazione dei sog- getti coinvolti è pressoché certa, dall’altra, che a richiesta l’intermediario è tenuto a
204 Cfr. ANGELICI C., Le azioni, Il codice civile. Commentario diretto da Schlesinger, Milano, 1992,
p. 223.
205 Con riguardo a tale problema la Corte di cassazione si è espressa nel senso che la sufficiente indi-
cazione del credito, ai sensi dell’art. 2787, comma 3, c.c., può essere raggiunta anche in via indiretta in base ad elementi che comunque portino alla identificazione del credito garantito, purché il docu- mento contenga indici di collegamento utili alla individuazione del credito e della cosa. La genericità dell’indicazione non sussiste quando gli elementi contenuti nella scrittura, pur incompleti, trovino in altri elementi, esterni alla scrittura stessa, una sufficiente corrispondenza, tale da far venir meno il ca- rattere dell’indeterminatezza ed il rischio di pregiudizio per i creditori concorrenti (sez. I, sentenza del 2 ottobre 2007, n. 20699, in Giust. civ. mass., 2007, p. 10 e ss.).
rilasciare le certificazioni inerenti ai titoli gestiti, attraverso le quali si può procedere ad un’ulteriore individuazione per relationem.
Pare sufficientemente integrato anche il requisito della data certa, dal momento che, come è stato osservato anche dalla giurisprudenza, il creditore può darne in qualsiasi modo la prova, eventualmente anche attraverso presunzioni206.
Un’ultima notazione merita il requisito della permanenza dello spossessamento ri- chiesto dall’art. 2787, comma 2 c.c., secondo il quale «la prelazione non si può far valere se la cosa data in pegno non è rimasta in possesso del creditore o presso il ter- zo designato dalle parti».
A ben vedere, se si ritiene che l’iscrizione nel conto dell’intermediario produca il medesimo effetto della traditio, ossia l’indisponibilità della res da parte del debitore, non può disconoscersi che tale stato di indisponibilità perduri per tutto il tempo in cui gli strumenti vincolati restano iscritti nel conto medesimo, e che, conseguentemente, il disposto sopra citato venga pienamente rispettato.
In conclusione dal parallelo tra la disciplina del pegno su strumenti finanziari de- materializzati e quella generale del pegno su titoli di credito, si potrebbe affermare che la prima, pur costituendo certamente una novità nel panorama delle garanzie rea- li, non si pone necessariamente in contraddizione rispetto alla seconda, rappresentan- done piuttosto una naturale evoluzione in forme e strutture differenti.
Di conseguenza, l’affermazione secondo la quale vi sarebbe incompatibilità, in punto di costituzione della garanzia e prelazione, tra la normativa generale di cui al codice civile e quella speciale di cui al decreto euro e al regolamento mercati risulta essere destituita di fondamento, ed anzi conferma quanto la disciplina tradizionale sia sufficientemente in grado, pur con gli opportuni adattamenti, di regolare contesti ed ipotesi inizialmente non tenuti in considerazione dal legislatore.
Anzi, proprio lo sforzo di coordinamento tra i due ambiti è d’aiuto alla migliore comprensione del sistema delle garanzie mobiliari predisposto nel nostro codice, esattamente come affermato in apertura del presente capitolo.