La prelazione L’escussione e il fallimento del debitore

In via di prima approssimazione, si può affermare che, come avviene nel nostro sistema con il requisito della scrittura avente data certa, la registrazione di una garan- zia secondo quanto disposto dall’art. 9 UCC rappresenta l’adempimento costitutivo ai fini della nascita del diritto del creditore di essere preferito in caso di conflitto con altri creditori, venendo così attribuita prevalenza alla posizione del creditore che per primo abbia ottenuto la registrazione del suo vincolo. Ovviamente, il presupposto af- finché tale vantaggio venga conseguito è che vi sia un rapporto obbligatorio valido

ed efficace; in caso contrario, infatti, il security interest sarebbe null’altro che un gu- scio vuoto.

Tuttavia, sulla base di un meccanismo “prenotativo” (noto, tra l’altro, anche al no- stro sistema443), una volta che il contratto di garanzia sia divenuto, anche successi- vamente, efficace (perché ad esempio è stato concesso il finanziamento oppure per- ché sono venuti ad esistenza i beni oggetto della garanzia), la prelazione comincia a decorrere dal momento precedente della registrazione del financing statement.

La regola è recepita dal § 9-322 dell’UCC, il quale dispone che «salvo quanto previsto in questa sezione, la preferenza nel conflitto tra diritti di garanzia e privilegi agricoli sullo stesso bene è determinata secondo le seguenti disposizioni: (1) nei conflitti tra diritti di garanzia e privilegi agricoli sullo stesso bene si attribuisce prefe- renza in base alla priorità temporale di registrazione o perfezionamento. La priorità si riferisce alla precedenza nella registrazione o nel perfezionamento del vincolo. (2) Un diritto di garanzia o un privilegio agricolo perfezionati hanno la priorità su un di- ritto di garanzia o su privilegio agricolo non perfezionati. (3). Il primo vincolo o la prima garanzia agricola ad essere perfezionati tramite attachment acquisiscono la precedenza sugli altri diritti che non sono perfezionati nella stesso modo».

La norma ha sollevato il dubbio se il financing statement registrato in relazione ad un certo bene e per un certo credito conservi efficacia, senza che si produca un effet- to novativo, anche nel caso in cui quello stesso bene venga successivamente impiega- to dallo stesso creditore per garantire un’altra obbligazione. Il problema si pone so- prattutto con riferimento ai diritti eventualmente spettanti a chi, tra la prima e la se- conda registrazione, abbia proceduto a iscrivere nel registro il proprio statement con oggetto il bene in parola. In sintesi, è da capire se uno statement possa valere anche per crediti futuri, senza che il creditore perda la priorità acquisita con la prima regi- strazione. Alla fine, sembra essere prevalsa la teoria affermativa, anche in considera- zione della rilevanza costitutiva della registrazione, in forza della quale si darebbe luogo ad una posizione di vantaggio che prescinde dalle vicende sottostanti afferenti al credito (salvo che, ovviamente, il credito neanche venga ad esistenza).

Quanto all’escussione del debitore garantito, la norma di riferimento è il § 9-610 (rubricato “Disposizione dei beni oggetto di garanzia in caso di inadempimento”) il quale, tra l’altro, prevede che «in caso di inadempimento, la parte garantita può ven- dere, dare in locazione, cedere, oppure disporre di una parte o di tutto il bene garanti- to nella sua attuale condizione o adottare qualsiasi altra disposizione di tipo commer- ciale che risulti opportuna. Ogni aspetto della disposizione del bene, inclusi metodo, maniera, tempo, luogo, e le altre condizioni, deve essere commercialmente ragione- vole. Se commercialmente ragionevole, la parte garantita può disporre del bene og- getto della garanzia tramite procedure pubbliche o private, tramite uno o più contrat-

443 _{Nel nostro ordinamento si parla di effetto “prenotativo”, ad esempio, nell’ambito della trascrizione}

del preliminare oppure nel caso di ricostituzione della continuità delle iscrizioni. Con particolare rife- rimento alla prima ipotesi, com’è noto, la preferenza rispetto ad altri aventi causa o creditori comincia a decorrere per l’acquirente non a partire dalla trascrizione del negozio definitivo, bensì dalla trascri- zione del contratto preliminare.

ti, in qualsiasi momento e luogo e attraverso qualunque termine contrattuale. La parte garantita può acquistare il bene oggetto della garanzia: in un’asta pubblica; in una contrattazione privata se il bene da acquistare rientra tra le tipologie di beni che ven- gono regolarmente negoziati all’interno di un mercato riconosciuto o in caso di quo- tazioni standard».

Le disposizioni citate fanno evidentemente riferimento ad un sistema di escussio- ne della garanzia semplificato ed accelerato, nel quale il creditore mobiliare può ra- gionevolmente attendersi di soddisfare le proprie ragioni in tempi relativamente bre- vi, anche senza l’intervento dell’autorità giudiziaria. Ciò è dovuto al fatto che stori- camente la disciplina del pledge consentiva al creditore di vendere direttamente il bene, con obbligo di restituzione dell’eventuale surplus ricavato. Nell’ordinamento statunitense, quindi, l’escussione diretta del debitore è da sempre figura integrante del sistema delle garanzie.

La disciplina finora delineata, in ogni caso, deve essere coordinata con la materia dell’insolvenza di cui al Bankruptcy Code, il quale traccia la gerarchia dei creditori nel caso di insolvenza del debitore obbligato.

Come avviene nella maggior parte dei sistemi occidentali, i crediti vengono divisi in due macrocategorie, ossia secured credits, che godono di preferenza, e unsecured credits, assimilabili in tutto ai nostri crediti chirografari. Ora, la facilità con cui l’UCC ha reso possibile la creazione e la circolazione delle garanzie, nonchè la proli- ferazione di crediti dotati di prelazione che ne è conseguita, hanno dato luogo ad una situazione nella quale, all’interno di una procedura concorsuale, le aspettative dei creditori chirografari sono ragionevolmente vicine allo zero444.

Tale condizione potrebbe apparire fisiologica rispetto ad un sistema che consape- volmente gradua in via gerarchica le pretese di chi deve ricevere quanto gli è dovuto. Tuttavia, si deve considerare che nella categoria dei creditori privi di garanzia rien- trano non soltanto coloro che hanno volontariamente contrattato con il debitore- esecutato, e per i quali può invocarsi un principio di autoresponsabilità, ma anche i soggetti che abbiano subìto, loro malgrado, un danno da questo. Il risultato è la fru- strazione delle pretese dei creditori involontari, con evidente vulnus al sistema della responsabilità extracontrattuale. In altre parole, maggiore è in un sistema la propen- sione alla creazione di security interest minore è la capacità di rendere effettiva la tu- tela risarcitoria di natura aquiliana445.

Alcuni autori hanno cercato di porre rimedio a tale situazione proponendo solu- zioni alternative tutte più o meno in grado di alleggerire il peso che i crediti garantiti esercitano sui creditori chirografari. Così, secondo alcuni, dovrebbe essere concessa

444 _{Intorno alla metà degli anni venti del secolo scorso si stima che i creditori chirografari riuscissero o}

soddisfare i propri crediti, mediamente, nella percentuale del 30-40 percento dell’ammontare com- plessivo. Negli anni novanta dello stesso secolo la percentuale era drasticamente scesa a circa il 5% (cfr. BILLING TH. C., What price bankruptcy: a plea for «friendly adjustment», in 14 Cornell. L. Q. 1929, p. 413 e ss.; HERBERT M. J. - PACITTI D. E., Down and out in Richmond Virginia: the distri-

bution of assets in chapter 7 bankruptcy procedings closed during 1984-1987, in 22 U. Rich. L. Rev.,

1988, p. 303 e ss.).

preferenza ai creditori garantiti soltanto nei confronti dei con-creditori che, per una scelta consapevole (e dunque di natura sostanzialmente contrattuale), abbiano omes- so di dotarsi anch’essi di opportuna causa di prelazione446; secondo altri, invece, si potrebbe immaginare il privilegio mobiliare come una sorta di privilegio generale in quanto tale destinato a subire riduzioni al momento della ripartizione dell’attivo447.

Sta di fatto, tuttavia, che la proliferazione di garanzie rende complessivamente meno coerente il sistema delineato dall’art. 9 UCC, il quale, per avere un senso, pre- suppone necessariamente la compresenza di un meccanismo di reale tutela anche del credito non garantito.

Per venire all’escussione della garanzia, che rappresenta certamente uno dei mo- menti di maggiore interesse nel sistema statunitense di tutela del credito, è stato anti- cipato che la vendita diretta del bene da parte del creditore-possessore ha da sempre rappresentato una modalità fisiologica di esecuzione della garanzia, soprattutto in ra- gione della concezione di property right che avvolge l’intera categoria dei securuty interest (pledge compreso). Nel sistema di common law, infatti, sostanzialmente non esiste una distinzione giuridica e logica tra proprietà e possesso, dunque è normale che chi si trovi nella disponibilità materiale del bene, nel nostro caso il creditore pi- gnoratizio, proceda direttamente alla sua vendita.

E tale visione del rapporto trilatero possesso-proprietà-garanzia non ha subìto ri- dimensionamenti di sorta neanche quando hanno iniziato a trovare maggior applica- zione le garanzie non possessorie, le garanzie, cioè, per le quali i beni sono lasciati sotto il controllo del debitore. In questi casi, infatti, quest’ultimo conserva la mera detenzione della cosa, ma il possesso giuridico, che secondo le regole di common law non deve essere scisso dal diritto reale, resta pur sempre in capo al beneficiario della garanzia, che dunque può procedere alla vendita.

In realtà, il pragmatismo del legislatore statunitense, in base al quale, lo si è detto, il creditore può procedere alla vendita diretta del bene concesso in garanzia, ha trova- to un ovvio limite nella tutela delle ragioni del debitore, il quale può pur sempre atti- vare un meccanismo successivo di vaglio giudiziale dell’operato del creditore, sulla base del quale, tra l’altro, possono essere irrogati nei confronti di quest’ultimo puni- tive damages448.

Soprattutto, se si osserva la realtà delle vendite giudiziarie americane, si apprende come il sistema snello e rapido delineato dall’UCC in materia di escussione della ga-

446 _{LOPUCKI L. M., The unsecured creditor’s bargain, in 80 Va L. Rev., 1994, p. 1887 e ss. p. 1990.} 447 _{PONOROFF L. – STEPHEN KNIPPENBERG F., The immovable object versus the irresistible} force: rethinking the relationship between secured credit and bankruptcy policy, in 95 Mich. L. Rev.,

1997, p. 2234 e ss., p. 2251.

448 _{Il riferimento è, naturalmente, anche al rispetto dei canoni della ragionevolezza commerciale, che}

fungono da criterio determinante ai fini del vaglio dell’operato del creditore procedente. In ogni caso, il momento dell’escussione “diretta” della garanzia ha giustamente indotto alcuni autori italiani a rile- vare proprio in questo elemento il fattore di allontanamento tra i paesi di tradizione continentale e quelli invece riconducibili all’area di common law. Così, secondo GARDELLA A., Le garanzie finan-

ziarie nel diritto internazionale privato, cit., p. 11, ««le differenze tra gli ordinamenti formalisti e fun- zionalisti riguardano anche le modalità di realizzazione della garanzia. Al garantismo del sistema ita- liano e francese, che impongono il coinvolgimento dell’autorità giudiziaria, si contrappone il liberi- smo del sistema americano che consente l’appropriazione del bene da parte del creditore».

ranzia non sia, al contempo, del tutto efficiente ed efficace, dal momento che le ven- dite realizzate sulla base di valori depressi rispetto a quelli di mercato rappresentano la regola anziché l’eccezione.

Tale situazione dipende da due fattori principali: il primo, riguarda la ovvia e pre- vedibile differenza di condizioni di realizzo tra una vendita in sede di contrattazione libera e un’altra effettuata al momento dell’esecuzione forzata, differenza che evi- dentemente il legislatore nord-americano non ha tenuto debitamente in considerazio- ne; il secondo attiene invece alla circostanza che normalmente il creditore concede il proprio credito a fronte della concessione di una garanzia il cui valore è nettamente superiore. Questo comporta il disinteresse per una vendita che soddisfi quanto più possibile le condizioni di mercato “normali”, per il fatto che il creditore riceverà quanto gli è dovuto pur vendendo il bene a cifre ampiamente al di sotto del suo valo- re di mercato.

Ci si può a questo punto chiedere se il sistema statunitense delineato dallo UCC possa essere fonte di ispirazione anche per i legislatori nazionali, soprattutto in quei Paesi, come l’Italia, nei quali ancora non si è proceduto a riformare organicamente il settore delle garanzie mobiliari.

La risposta a questa domanda non può essere netta, però è certamente possibile af- fermare, ad esempio, che il sistema del filing, ossia della pubblicità mobiliare, po- trebbe rappresentare un buon spunto di riflessione per il nostro legislatore, comunque già avvezzo a misurarsi con istituti analoghi come la trascrizione, la pubblicità, la re- gistrazione dei contratti ai fini fiscali etc.

D’altra parte, l’esperienza americana insegna che in un sistema nel quale costitu- zione e realizzo delle garanzie sono particolarmente snelli e informali non necessa- riamente si assiste, parallelamente, ad un corretta allocazione dei rischi connessi al credito. Come sottolineato, infatti, il problema del rendere più facile l’accesso alle garanzie non sta tanto nella tutela del debitore, il cui stato di inferiorità nonché il bi- sogno di protezione sono tutti da dimostrare, quanto nella necessità di garantire a tut- ti i creditori, compresi i chirografari e quelli involontari, di ottenere quanto più pos- sibile il soddisfacimento delle proprie pretese.