È importante capire quali sono gli effetti delle innovazioni prodotte dalla L. 66 del 96, oltre al cambiamento sistematico, dunque, è consigliata una lettura coordinata della normativa previgente e la nuova legge. In ogni caso, solo il trascorrere del tempo chiarirà il dubbio se la normativa sia effettivamente efficace e concretamente applicabile; sicuramente, le norme in materia sono soggette ai mutamenti sociali, di conseguenza, sarà interessante avere un riscontro con le modifiche settoriali avvenute negli anni successivi al ’96.
49
Altre questioni non trattate dalla legge riguarda i rapporti sessuali consensuali fra minorenni, l’attenuante speciale del fatto di minore gravità, nonché G. AMBROSINI, op. cit., p. 8.
~ 35 ~
Innanzitutto, la nuova collocazione dei reati sessuali sembrava, agli occhi di tutti, una conquista importante per le donne; in realtà il legislatore non ha fatto altro che prendere atto di quello che già accadeva nelle aule dei tribunali e negli scritti della maggiore dottrina, dalla quale risultava già approdato il bene giuridico della libertà sessuale. Pertanto l’innovazione è presentata come un messaggio culturale diretto al popolo, ma, internamente, l’approccio tecnico-
specialistico rimane pressoché immutato51.
Analizzando la normativa nello specifico, un primo aspetto che rileva è l’abbandono della distinzione operata nel 1930, tra “violenza carnale”, “atti di libidine violenti” e “congiunzione carnale commessa con abuso della qualità di pubblico ufficiale”, andandosi ad unificare nella figura di “violenza sessuale” che comprende in sé qualsiasi atto avente significato, o motivazione, sessuale52.
La volontà di unificazione fu assecondata dall’esigenza, sentita nella prassi giudiziale ante-riforma, di evitare alla vittima l’ulteriore umiliazione di indagini mediche particolarmente insidiose per distinguere l’ipotesi più grave, di violenza carnale, da quella più mite, di atti di libidine. Ma la nuova disciplina non sopprime la complicata applicazione della norma, in quanto è necessaria una specifica
ricostruzione dell’accaduto per determinare la pena ex art. 13353
.
51
G. FIANDACA, Violenza sessuale, in Enciclopedia del Diritto, p. 1155.
52
C. PARAVANI, Sub art. 600 c.p., in Commentario delle norme contro la
violenza sessuale, a cura di A. Cadoppi, Padova, 2006, p. 23 e ss.
~ 36 ~ La norma di unificazione è l’art. 609-bis54
c.p., compreso nel Titolo XII, riguardante i delitti contro la persona, e che risulta essere il pilastro portante dell’intera disciplina. Al suo primo comma recita: “Chiunque, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità, costringe taluno a compiere o subire atti sessuali è punito con la reclusione da cinque a dieci anni.”
È evidente che la figura criminosa in esame rientra fra i reati comuni. Al momento dell’emanazione, era stata sollevata una questione in dottrina circa la possibilità di far rientrare tra i legittimati attivi anche il coniuge: parte della dottrina sostenne che la presenza del vincolo coniugale escludesse la possibilità di violenza carnale, innanzitutto, per la mancanza di appigli al diritto positivo, ma anche perché non può il costume sociale trasformarsi in diritto di famiglia. Per quanto riguarda il soggetto passivo, la condizione posta dall’art. 609-bis è che si tratti di una persona fisica vivente55: è irrilevante il sesso del soggetto passivo, così come quello del soggetto attivo. Di conseguenza è compresa la circostanza di violenza sessuale tra appartenenti al medesimo sesso56. Ma il perno su cui ruota tutta la disciplina è, di certo, la nozione di “atti sessuali”, nozione al quanto vaga che ha destato non pochi dubbi interpretativi. Per una migliore valutazione della locuzione di atti sessuali, è inevitabile un riscontro con il passato: invero, per congiunzione carnale si intendeva «ogni
54 L’art. 609-bis sostituisce gli art. 519 primo comma, 520 e 521 della normativa
previgente, per fatti commessi con violenza o minaccia.
55
In caso di atti sessuali su cadaveri, la fattispecie rientra nella figura criminosa all’art. 410 c.p., vilipendio di cadavere.
~ 37 ~
fatto per il quale l’organo genitale del soggetto attivo o del soggetto passivo venga introdotto totalmente o parzialmente nel corpo dell’altro57
». Infatti, la nuova locuzione utilizzata nel linguaggio legislativo italiano ricomprende sia la violenza carnale, sia gli atti di libidine, comprendendo così «tutti gli atti aventi significato erotico anche solo nella dimensione soggettiva dei rapporti soggetto attivo/soggetto passivo58», con un unico limite costituito dall’oggettivo significato erotico, o sessuale.
Difficoltà sull’interpretazione della locuzione si sono destati al momento di tracciare il limite al di là del quale una condotta non può considerarsi sessuale, tale da intendersi irrilevante: se non c’è dubbio sulla natura sessuale di alcuni atti quali il coito, la masturbazione ed altri atti definibili ontologicamente come sessuali, complicato piuttosto sembra essere l’inquadramento di altri tipi di atti, come la palpazione, il bacio, la carezza, in parti del corpo non genitali ma poste in essere in determinate circostanze. Per una parte della giurisprudenza di merito, la violenza sessuale non richiederebbe necessariamente il contatto fisico tra autore e vittima, ma basterebbe anche la sola induzione a compiere atti di automasturbazione, ai fini della costituzione del reato59; allo stesso modo, sembrano ricompresi nel concetto di atti sessuali tutti quelli che coinvolgono zone del corpo
57
Si considerano atti di congiunzione carnale, pertanto, anche il coito anale e quello orale. Così nella Relazione del Guardasigilli, parte II, p. 319.
58
G. MARINI, op. cit., p. 296.
~ 38 ~
note come erogene (toccamenti, palpeggiamenti e sfregamenti sulle
parti intime delle vittime)60. Tuttavia, un’altra parte della
giurisprudenza adotta una soluzione più lineare, ammettendo che per atti sessuali si debbano intendere gli atti equiparabili alla congiunzione carnale e gli atti di libidine, escludendo tutti gli altri atti non rientranti in alcuna delle due categorie.
Dunque, la Corte di Cassazione in una sentenza ha concluso che gli atti sessuali non sono altro che la somma dei concetti preesistenti di congiunzione carnale e atti di libidine, definendo i limiti de qua su un profilo fisico-oggettivo, in relazione ad un necessario requisito soggettivo dell’atto posto in essere e comprendendo così «qualsiasi atto che, risolvendosi in un contatto corporeo tra soggetto attivo e soggetto, ancorchè fugace ed estemporaneo, o comunque coinvolgendo la corporeità sessuale di quest’ultimo, sia finalizzato e normalmente idoneo a porre in pericolo la libertà di autodeterminazione del soggetto passivo nella sua sfera sessuale»61. Sono, quindi, esclusi dagli atti sessuali quei gesti (il bacio, la carezza sul gluteo, i toccamenti scherzosi) realizzati in un contesto di affetti familiari o di consuetudine amichevole.
Come già accennato nel paragrafo precedente, l’introduzione di una norma specifica sulle molestie sessuali è stata oggetto di disegni di legge presentati ante riforma: sarebbe stata una figura atta a
60
Cass. Sez. III, 10.10.2000, in Guida al Diritto, 2001, n. 3, 89 ed in Giust. Pen., 2001, II, p. 626.
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ricomprendere al suo interno comportamenti minori di natura sessuale non rientranti nella violenza e, sicuramente, avrebbe risolto il dilemma, rappresentando il limite minimo della violenza sessuale62. Ma il fatto che la fattispecie di molestie sessuali non sia stata introdotta, non è sufficiente ad ampliare il concetto di atti sessuali63. Su codesto concetto, larga parte della dottrina ha riconosciuto dei problemi di incostituzionalità ed, in particolare, una incompatibilità con il principio di tassatività compreso all’art. 25 Cost., perché risultava un concetto troppo vago e indeterminato. Tuttavia la Corte Costituzionale non si è mai espressa sul punto64.
Eppure, un’altra questione di legittimità costituzionale sull’art. 609- bis è stata sollevata in relazione all’art. 27, terzo comma, della Costituzione, rispetto al profilo della sproporzionata sanzione penale da applicare rispetto a fatti scarsamente offensivi come quello di lesioni: il legislatore del ’96 ha volutamente inasprito il complessivo trattamento sanzionatorio, innalzando il limite edittale a cinque anni, per ragioni di carattere processuale. Facendo ciò, ha escluso il reato di
62 B. ROMANO, op. cit., p. 104 e ss.
63 A. CADOPPI, Sub art. 609-bis c.p., in Commentario delle norme contro la
violenza sessuale e la pedofilia, a cura di A. Cadoppi, Padova, 2006, p. 466.
64
Fu il Tribunale di Crema, con ordinanza 21.10.1998, a sollevarne la questione di illegittimità costituzionale; nel caso di specie, il giudice a quo lamentava i non pochi dubbi per desumere il significato pacifico della locuzione prendendo in considerazione la rilevanza penale del bacio non desiderato. Secondo l’Avvocatura di Stato, la nozione dovrebbe essere intesa come libertà di autodeterminazione della propria corporeità sessuale, da ciò si dedurrebbe una interpretazione della nozione assente da vizi di legittimità costituzionali. La Corte Costituzionale ha rigettato la questione come manifestamente inammissibile per carenza di motivazione in quanto il giudice a quo aveva omesso di descrivere i fatti contestati all’imputato. Così in
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violenze sessuali dall’ambito di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., più comunemente conosciuto come patteggiamento, evitando che reati importanti come quelli sessuali, potessero essere oggetto di sconti di pena65. Tuttavia, non era preclusa la possibilità di adottare l’art. 444 c.p.p. per l’attenuante dei casi di minore gravità, per soggetto incensurato, infraventunenne o ultrasettantenne. Ciononostante, con una modifica della L. n. 134 del 2003, i limiti di pena dell’art. 444 c.p.p. sono stati innalzati fino a cinque anni, ricomprendendo pertanto anche i delitti in esame; ma la L. n. 38 del 2006 ha riportato la situazione allo status quo ante precludendo la possibilità di accesso a diversi artt. del Capo III, fra cui il 609-bis.
Altro requisito fondamentale presente nella nuova norma che risulta essere elemento di continuità alla previgente disciplina, è la modalità di condotta con la quale si realizza l’evento naturalistico: violenza, minaccia o abuso di autorità. Per violenza si intende «l’attività positiva, spesa dal soggetto, su una persona o sulle cose, destinata ad influire sulla formazione e sull’estrinsecazione della volontà della vittima, […] concretamente indotta dalla pressione psicologica creata su quest’ultima»66
. La violenza può essere di diverso grado: dal più intenso come la vis absoluta, al più debole come la minaccia. Quest’ultima sussiste allorquando un soggetto venga intimidito, con la
65
B. ROMANDO, Delitti contro la sfera sessuale della persona, Padova, 2013, p. 101 e ss.
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prospettazione di un danno reale e ingiusto, rivolto alla persona o al suo patrimonio, di entità tale da limitare la sua libertà psichica e indurla a soggiacere alla volontà dell’agente. In seguito, per abuso di autorità si deve intendere lo strumento attraverso il quale l'agente innesca il processo causale, approfittandosi della propria condizione di superiorità nei confronti della vittima, che conduce all'evento terminale. Rispetto al preesistente art. 520 che prevedeva il reato di stupro commesso con abuso della qualità di pubblico ufficiale, il nuovo art. 609-bis prevede che per realizzare la condotta di abuso di autorità non è più necessario che il soggetto attivo rivesta un ruolo di pubblico ufficiale, né è necessario che il soggetto passivo sia una persona arrestata o detenuta67.
Ma all’evento naturalistico della condotta dell’agente deve necessariamente essere individuato il collegamento eziologico, che si riscontra nel facere o nel pati del soggetto passivo, ovvero nella costrizione a compiere o subire atti sessuali. Il reato in esame, quindi, deve essere considerato come un’ipotesi plurisoggettiva necessaria impropria nella quale la vittima è un partecipe non punibile. Ciò permette di ricomprendere nell’espressione utilizzata dal legislatore, tanto i fatti caratterizzati da una collaborazione, sia pur forzata, del soggetto passivo, quanto il mero patire di quest’ultimo della condotta
67
Per tale ipotesi sussiste la circostanza aggravante all’art. 609-ter. B. ROMANO,
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dell’agente, ad es. meri gesti esibizionistici dell’agente68
. La giurisprudenza ha, altresì, affermato che è configurabile il reato di
violenza sessuale anche quando non vi sia alcun contatto fisico diretto tra soggetto attivo e soggetto passivo, ma il soggetto attivo, al fine di soddisfare un suo piacere personale, costringa due soggetti diversi a compiere o subire atti sessuali tra loro69. Al tempo dell’entrata in vigore della legge, si era evidenziato come i requisiti della violenza e minaccia avrebbero potuto essere sostituiti da un unico elemento, il mero dissenso; si sarebbe in tal modo punita qualsiasi condotta realizzata contro la volontà della persona offesa. A tal proposito, è lecito richiamare la famosa Sentenza dei jeans70, in cui il consenso alla congiunzione veniva tratto dalla mancata resistenza della vittima. Dopo qualche anno, in un caso del 2007, la Corte di Cassazione ha cambiato la sua posizione ammettendo che il dissenso della vittima non deve necessariamente manifestarsi per tutta la durata dell’evento, ma è sufficiente che si compia all’inizio della condotta, poiché la paura di ulteriori conseguenze può portare la vittima ad una maggiore collaborazione71. I commi secondo e terzo dell’art. 609-bis recitano: “Alla stessa pena soggiace chi induce taluno a compiere o subire atti sessuali:
1) abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto;
68
G. MARINI, op. cit., p. 297.
69
Cass. Sez. III, 27.2.2003, in Cass. pen., 2004, p. 2024.
70
Cass. Sez. III, 6.11.1998, in Cass. pen., 1999, p. 2194.
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2) traendo in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona.
Nei casi di minore gravità la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi.”
Il comma secondo comprende due ipotesi di violenza sessuale mediante induzione, cioè posta in essere non mediante azione diretta sulla persona offesa, ma secondo modalità specificamente descritte idonee a suggestionare la volontà della vittima, che sostituiscono l'abrogato delitto di violenza carnale presunta ex art. 519, comma secondo n. 3 e 4. Le altre due ipotesi presenti nel previgente articolo sono contemplate oggi nella norma 609-quater. Analizzando il primo alinea, viene punito il fatto di colui che, abusando delle condizioni di inferiorità fisica e psichica della vittima, induce quest’ultima a compiere o a subire atti sessuali. Nella disciplina previgente, la condizione di inferiorità derivava da malattie mentali o infermità psichiche riconoscibili che toglievano al soggetto passivo, oltre «la capacità di liberamente consenti all’amplesso sessuale, anche la possibilità di valutarne l’importanza»72
.In questo caso, il soggetto passivo deve rivestire una posizione di inferiorità fisica o psichica al momento del fatto che può consistere in qualsiasi condizione naturalistica, patologica, fisiologica, che produca al soggetto passivo una incapacità ad opporsi alle richieste dell’agente73
.
Con la nuova normativa è scomparsa l’assoluta presunzione di invalidità del consenso accordato dal soggetto portatore di handicap
72
Così in Relazione del Guardasigilli Rocco al Codice Penale, 1929, parte II, p. 306.
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fisico o psichico74. La condizione di inferiorità deve sussistere al momento dell'atto sessuale e si riferisce non solo alla condizione di minorazione o deficienza dovuta a patologie organiche o funzionali, ma anche alla situazione di carenze affettive e familiari. L’agente, approfittandosi della menomazione della vittima, non necessariamente agirà con una condotta violenta, ma potrà svolgere un’opera di persuasione sottile e subdola tale da indurre il soggetto passivo a collaborare perché tratto in inganno. Anche nell’ipotesi descritta dal secondo alinea il carattere modale è rappresentato dalla frode, infatti, il soggetto agente inganna il soggetto passivo, ma in quest’ultimo caso tramite una sostituzione di persona. Il riferimento non è tanto alla sostituzione fisica quanto alla falsa attribuzione di generalità, status, qualifica e qualità personali. L’agente ottiene collaborazione dalla vittima, perché quest’ultima sarà indotta in errore circa la vera identità dell’agente. L’interesse tutelato dal legislatore va individuato pur sempre nella libertà di disporre del proprio corpo, che sarà violata nel caso in cui vi fosse violenza o induzione all’errore75.
Al terzo comma dell’art. 609-bis, si descrive una circostanza attenuante speciale per i casi di minore gravità e per la quale si riconosce una riduzione della pena fino a due terzi di quella stabilità nel primo comma. La locuzione utilizzata dal legislatore del ’96 incita ad una comparazione tra casi di maggiore e minore gravità,
74
Cass. Sez. III, 24.09.1999, in C.E.D. Cass., n. 214557.
~ 45 ~
comparazione che dovrebbe permettere innanzitutto di individuare l’ordinaria gravità76
.
La Cassazione preciserà che «la ratio dell’attenuante concerne la minore lesività del fatto in concreto rapportata al bene giuridico tutelato, dovendosi valutare il grado coartazione esercitato sulla vittima e le condizioni fisiche e mentali, di quest’ultima, le caratteristiche psicologiche, valutate in relazione all’età, l’entità della compressione della libertà sessuale e il danno arrecato alla vittima anche in termini psichici; non essendo invece rilevante, ex se, per concedere automaticamente l’attenuante il fatto che non ci sia stata la penetrazione corporale77».
I relativi criteri di individuazione dei casi di minore gravità, non essendo normativamente previsti, saranno rimessi alla discrezionalità del giudice di merito che li valuterà, servendosi dei criteri direttivi dell’art. 133 c.p., in relazione alla valenza criminale degli atti sessuali e al disvalore sociale attribuitogli, di certo la norma è destinata a letture interpretative divergenti tra gli organi giudicanti. Un importante orientamento giurisprudenziale afferma che la mancanza di un rapporto sessuale completo non è un elemento necessariamente determinante la circostanza attenuante della minore gravità, ma in una recentissima pronuncia la Corte di Cassazione ha affermato che il caso di un rapporto sessuale completo non esclude la minore gravità, non
76
C. PATERNITI, Manuale dei reati, volume I, Milano, 2001, p. 127.
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presa in considerazione dalla Corte d’Appello di Venezia che invece aveva rifiutato qualsiasi valutazione globale del fatto per il motivo che i plurimi rapporti completi non erano sussumibili tra le violenze sessuali di minore gravità78. La Corte, pertanto, sostiene che la gravità dei atti prescinde dalla consumazione di un rapporto sessuale, nonostante l’altrui dissenso, e vada valutata alla luce di tutti gli elementi79.
Dunque, l’attenuante della minore gravità impone al giudice di valutare le diverse sfumature del caso, in tal modo facendosi rientrare, per così dire, dalla finestra la vecchia distinzione fra violenza carnale e atti di libidine violenti80. La circostanza in esame è caratterizzata da una eccessiva vaghezza che permea tutta la norma e che incide negativamente sulla precisione e interpretazione dell’intera fattispecie.