L’articolo in questione ridisegna la fattispecie che era contemplata all’art. 530 della normativa previgente, introducendo significative novità e mantenendo, allo stesso tempo, elementi di continuità, al momento della sua entrata in vigore. La continuità delle due fattispecie poteva riscontrarsi nella pena che rimaneva invariata rispetto all’art. 530 (da sei mesi a tre anni), ma questa scelta non era completamente adattabile alla visione del recente legislatore di inasprire le pene; pertanto la legge n. 172 del 2012 ha modificato i limiti edittali innalzandoli da un minimo di uno a un massimo di
cinque anni100. È punito chiunque compia consapevolmente atti
sessuali in presenza di minore di anni quattordici, chi fa assistere il minore al compimento di atti sessuali.
Nella formulazione originaria, mancava l’espresso riferimento al caso in cui un soggetto adulto faccia assistere il minore al compimento di atti sessuale, ovvero gli mostri materiale pornografico. Si poteva, pertanto, concludere che la semplice esibizione degli organi genitali al
99
Cass. sez. III, 30 marzo 2000, in Guida al diritto, 2000, p. 90.
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minore non integrava il delitto in esame. Quest’ultimo caso è stato inserito con l’art. 22 della Convenzione di Lanzarote che ha colmato la lacuna creatasi dopo l’abrogazione dell’articolo riguardante gli atti di libidine101.
La persona minore si deve ritenere consenziente, dunque assumerà una posizione recettiva dell’altrui comportamento e si troverà a gestire informazioni o esperienze estranee che eccedono il suo livello di maturità. Se il minore non fosse consenziente, si verserebbe in ipotesi violenza sessuale, punito ex art. 609-bis102. L’oggettività giuridica della corruzione di minorenni deve essere individuata nell’interesse pubblico al corretto sviluppo del minore dal punto di vista sessuale e dei valori connessi. Il legislatore del ’96 voleva valorizzare la libertà sessuale di ciascuna persona umana, e in questo caso, in particolare, la libertà dell’infraquattoridicenne di non subire intromissioni da parte di terzi nella propria crescita sessuale103.
Con il nuovo articolo, si è abbassata la soglia d’età a quattordici anni, mentre in passato la tutela penale tutelava il minore di sedici: il ragionamento del legislatore si può ricondurre ad una evoluzione sociale tale da rendere non necessaria la salvaguardia dei minori sopra i quattordici anni di età. Certamente la nuova connotazione non è favorevole per questi soggetti, né per la società in generale, per il diffondersi maggiormente dei fenomeni quali pedofilia e pornografia.
101
B. ROMANO, op. cit., 2013, p. 336.
102
C. PATERNITI, op. cit., p. 141.
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Inoltre, nel nuovo articolo manca la causa di non punibilità in riferimento al minore moralmente corrotto, presente nel vecchio art. 530, descritto come un soggetto che avesse già raggiunto un certo grado di maturità tale da rendersi non meritevole di tutela penale. Questa formula, nel 1996, appariva inaccettabile in considerazione della consapevolezza culturale che il minorenne è sempre vittima di abuso e strumentalizzazione da parte degli adulti, anche in situazioni peggiori104. Pertanto, si conclude che è tutelato qualsiasi soggetto
minore degli anni quattordici, senza alcuna distinzione,
indipendentemente dalle sue precedenti esperienze105.
Il terzo comma dell’art. è stato inserito recentemente con il D. Lgs. n. 39 del 2014 e prevede delle circostanze aggravanti del reato nel caso in cui ci sia un concorso di persone, nel caso l’agente sia una persona appartenente ad una associazione per delinquere e dal fatto illecito ne agevoli l’attività, nel caso in cui il minore subisca un grave pregiudizio a causa della reiterazione della condotta e/o dall’uso di violenze gravi. Infine, la pena può essere aumentata fino alla metà se il soggetto attivo sia un genitore, ascendente, tutore o qualsiasi altra persona che sia stata incaricata di prendersene cura.
104
G. FIANDACA- E. MUSCO, Diritto penale. Parte speciale : i delitti contro la
persona, vol. II, Bologna, 2007, p. 199.
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1.10. La violenza sessuale di gruppo
Una delle novità più importanti della riforma ’96 è costituita dall’introduzione della violenza sessuale di gruppo, all’art. 609-octies, un’ipotesi delittuosa che rientra nel novero delle figure a concorso necessario e punita con la pena detentiva da sei a dodici anni. Con questa disposizione, il legislatore ha voluto mirare ad alcuni fenomeni
sociale, sempre più frequenti, prevedendo delle sanzioni
maggiormente severe e una procedibilità d’ufficio106
. Al primo comma si evidenzia che per violenza sessuale di gruppo si intende «la partecipazione, da parte di più persone riunite, ad atti di violenza sessuale di cui all’art. 609-bis». È necessario osservare come l’eccezionalità di questa disposizione che regolamenta una fattispecie plurisoggettiva sia ristretta unicamente alla violenza sessuale di cui all’art. 609-bis, lasciando così le altre ipotesi di reato in campo sessuale alla consueta fattispecie della partecipazione eventuale al reato107.
La realizzazione in gruppo della condotta sta ad indicare la contemporanea presenza fisica di una pluralità di autori sessuali nel luogo del delitto; la giurisprudenza si è espressa diverse volte sul fatto che non è necessario, piuttosto, che tutti gli autori compiano atti di
106
D. MARCHETTI – A. DI TILLIO, op. cit., p. 88.
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violenza sessuale108. Si è discusso molto sul concetto di gruppo, sia in dottrina che in giurisprudenza, ed in particolare quante persone fossero necessarie per integrare il reato in questione, ma successivamente ad una pronuncia della Cassazione si devono ritenere sufficienti due persone, per integrare il concetto di gruppo109.
Al terzo comma, peraltro, il legislatore ha espressamente richiamato le circostanze aggravanti del 609-ter, prevedendo che esse abbiano efficacia anche per le violenze sessuali di gruppo, tenuto conto che in mancanza di un esplicito richiamo, le circostanze aggravanti non sarebbero state applicabili per via della loro natura speciale dell’ipotesi generale di violenza sessuale, ex art. 609-bis110
.
A questo riferimento seguono due circostanze attenuanti annunciate al quarto comma, il quale prevede una diminuzione di pena per chi ha partecipato in minima parte alla preparazione o all’esecuzione del reato, e per chi sia stato determinato a commettere il fatto in base alle condizioni dell’art. 112, n. 3 e 4 del primo comma e terzo comma c.p. Delle due ipotesi, la prima deve essere intesa diversamente dalla locuzione simile utilizzata all’art. 609-bis, di minore gravità.
Secondo D’Ambrosio e Vigna, «il contributo può ritenersi di minima importanza solo se l’apporto morale e materiale dato dal correo è di così lieve entità ed efficienza causale da risultare quasi
108 Cass. Sez. I, 14.03.2010, in Cass. Pen., 2011, 1879; Cass. Sez. III, 9.11.2005, in
Cass. Pen., 2007, 617; Cass. Sez. III, 13.11.2003, in Guida al diritto, 2004, n. 28,
78; Cass. Sez. III, 5.04.2000, in Guida al diritto, 2000, 79.
109
Cass. Sez. III, 5.06.2001, in Guida al diritto, n. 35, 83.
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trascurabile»111. Pertanto, occorre tener conto che la valutazione della nozione di «minima importanza» deve essere svolta confrontando la condotta avuta dal singolo partecipe con le altre condotte, facendo perno sulla marginalità del contributo partecipativo del soggetto112. Per quanto riguarda piuttosto la seconda circostanza attenuante, sembrerebbe che il partecipe possa vedersi riconosciuta l’attenuante quando ha commesso il reato perché sottoposto da persona esercitante autorità, direzione o vigilanza (art. 112, primo comma, n. 3 c.p.), essendo minore o persona inferma o in stato di deficienza psichica (art. 112, primo comma, n. 4 c.p.) e figlio sottoposto alla patria potestà del soggetto che lo ha determinato (art. 112, terzo comma, c.p.). Poiché la norma così descritta sarebbe soggetta ad inapplicabilità, si devono ritenere equivalenti le circostanze previste all’art. 112 c.p., e, pertanto, è sufficiente che il partecipe sia incorso ad una delle condizioni descritte113.