Nell’ambito della nuova normativa, particolare rilevanza è riservata al minore, la cui inesperienza è la ragione della sua accentuata protezione. L’art. in esame è stato anch’esso introdotto dalla L. del 96, ma ha subito diverse modifiche nel tempo che non hanno comportato tanto particolari innovazioni in relazione all’ipotesi di atti sessuali con minori, quanto, piuttosto, in relazione all’ipotesi di atti sessuali
compiuti tra minori92. Il reato previsto dall’art 609-quater è
configurabile in assenza di ogni pressione coercitiva, quando il minore è oggettivamente consenziente agli atti sessuali commessi e si connota come reato a forma libera, comprensibile di tutte le possibili forme di aggressione al minore, con esclusione dei fatti tipici di costrizione indicati dall’art 609 bis codice penale, i quali, avendo come destinatario il minore, realizzano piuttosto la fattispecie di violenza sessuale aggravata ex art 609 ter, comma primo n. 1 codice penale. Codesto punisce chiunque compia atti sessuali con persona che al momento del fatto sia minore degli anni quattordici, ovvero
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V. MUSACCHIO, op. cit., p. 102.
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minore degli anni sedici quando il colpevole ne sia l’ascendente, il genitore anche adottivo, il tutore, ovvero altra persona a cui, per ragioni di cura, educazione, istruzione, vigilanza o custodia, il minore è affidato, o che abbia con quest’ultimo una relazione di convivenza. La disposizione è stata ampliata recentemente, con la legge di ratifica della Convenzione di Lanzarote 1.10.12, n. 172, sanzionando chiunque possa porre in essere il fatto descritto dalla norma. Nella fattispecie di reato, si prendono in considerazione tre soglie di età: gli atti sessuali compiuti con gli infraquattordicenni, quelli compiuti con i minori di sedici anni e ad ultimo, gli atti sessuali tra ultrasedicenni. La prima soglia di età qualifica il reato come un reato comune, in cui l’agente può essere un maggiorenne, o anche un minorenne che abbia oltre tre anni in più del soggetto passivo; quest’ultimo può essere anche consenziente, tuttavia, quello a cui si dà rilevanza è l’ingenuità del soggetto passivo che comporta una scelta inconsapevole e la sua incapacità di autodeterminarsi per la sua tenera età. Dunque, perché siano integrati gli elementi che costituiscono oggettivamente la fattispecie bisogna che il minore non abbia compiuto i quattordici anni, che non sussistano gli elementi coercitivi o di abuso di cui all’art. 609 bis, che vi sia stato compimento di atti sessuali tra l’agente e la persona offesa93.
Piuttosto, gli atti sessuali compiuti con minori di sedici anni, per le ipotesi contemplate dall’articolo, sono condizionate dal rapporto che
93 C. PATERNITI, op. cit., p. 138.
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intercorre tra il maggiore e il minore, considerato determinante per il consenso e tali da definire un aumento della soglia d’età nella quale viene parificata la mancata violenza alla violenza94. La ratio di tale fattispecie mira a rafforzare la tutela sessuale del minore, in relazione a rapporti intersoggettivi nei quali il soggetto attivo si trovi in una posizione di supremazia. L’ordinamento riconosce al minore ultraquattordicenne la capacità di esprimere il consenso nella sfera sessuale, al contrario, in presenza di particolari relazioni caratterizzate da una differenza di potere, viene innalzata la soglia di tutela, affermando la sussistenza di un vizio della volontà del minore. Lo stesso è stato previsto per il minore che abbia compiuto gli anni sedici e che compia atti sessuali, anche consenziente, con genitore, tutore, ascendente, o qualsiasi altra persona che se ne prenda cura95. Il fondamento logico della presunzione di invalidità del consenso prestato al minore di sedici anni risiede nella convinzione che l’agente può avere un notevole ascendente sui minori affidatigli e, poiché, l’instabilità emotiva e passionale sono caratteristiche peculiari del periodo adolescenziale e da questo si comprende l’opportunità della tutela apprestata dall’ordinamento contro possibili strumentalizzazioni da parte di adulti.
Un caso eccezionale è il 3 comma dell’art. 609-quater che prevede la non punibilità degli atti sessuali compiuti con persona ultratredicenne,
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C. PATERNITI, op. cit., p. 139.
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quando la differenza di età con il soggetto attivo non sia superiore a tre anni. Ma l’esclusione della punibilità non elimina la condotta illecita, anzi la presuppone, e sul punto si è espressa parte della dottrina sostenendo che la fattispecie in esame fosse da ricondurre ad
una “causa scusante”96
. Altra parte della dottrina ha condiviso la tesi secondo la quale il comma 3 costituirebbe una “causa di non punibilità”, che permette di non punire determinati comportamenti,
presupponendo l’antigiuridicità della condotta97
.
Al di là della tesi che si adotta, il legislatore ha escluso dei comportamenti, antecedentemente illeciti penali, che permettono ad una categoria definita di soggetti di autodeterminarsi; piuttosto sarebbe stato più opportuno prevedere una differenza di età di due anni, al massimo, per rinforzare effettivamente un ipotetico equilibrio tra i due soggetti, immaginato dal legislatore98. Si prevede l’ipotesi di una circostanza attenuante ad effetto speciale della minore gravità, anche in un contesto di tutela minorile, che è rimesso alla discrezione del giudice, permettendo le stesse valutazioni riportate dal 609-bis, terzo comma, riguardo le modalità, i mezzi, le circostanze dell’azione che hanno compromesso la libertà sessuale della vittima in maniera meno grave. Inoltre, la Cassazione precisa che «legittimo deve ritenersi il ricorso, da parte del giudice di merito,
96 Fautori di quest’orientamento sono Beltrani e Marino, così in D. MARCHETTI –
A. DI TILLIO, La violenza sessuale. Aspetti giuridici e medico-legali, Milano, 2000, p. 85.
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B. ROMANO, op. cit., 2013, p. 168.
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anche ai criteri direttivi di cui all’art. 133 c.p., ai fini della determinazione della valenza criminale degli atti sessuali e del concreto giudizio di disvalore sociale agli stessi attribuito99».