ALCUNI PROFILI DI CRITICITA’ DELLA NUOVA DISCIPLINA
2. Alcune problematiche connesse alla nuova disciplina: la natura giuridica del procedimento
2.1 L’audizione del beneficiando
Ai sensi degli artt. 712109 c.p.c. e 407, 1°comma c.c., la procedura di amministrazione di sostegno inizia con la presentazione di un ricorso, proposto da uno dei soggetti indicati nell’art. 406110 c.c.
La scelta se attivare o meno la procedura è affidata, quindi, ad una schiera alquanto nutrita di soggetti tutti potenzialmente interessati a tutelare il soggetto in difficoltà.
In merito giova evidenziare la scelta legislativa di conferire la legittimazione attiva in primis proprio allo stesso beneficiario (anche se minore, interdetto o inabilitato) quale ennesima dimostrazione di quanto il nuovo istituto sia rivolto a chi si trovi in condizioni di disagio, senza per questo vedersi privato della propria autonomia111: anzi ‹‹proprio la sua capacità di discernimento lo induce a chiedere un sostegno per tutti quegli atti che egli ritiene di non essere in grado di compiere112››.
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Art. 712 c.p.c., 1° comma: ‹‹La domanda per interdizione o inabilitazione si
propone con ricorso diretto al tribunale del luogo dove la persona nei confronti della quale è proposta ha residenza o domicilio››;
110Art. 406 c.c. 1° comma: ‹‹Il ricorso per l‟istituzione dell‟amministrazione di
sostegno può essere proposto dallo stesso soggetto beneficiario, anche se minore, interdetto o inabilitato, ovvero da uno dei soggetti indicati nell‟art. 417››; Art. 417, 1°
comma: ‹‹L‟interdizione o l‟inabilitazione possono essere promosse dalle persone
indicate negli art. 414 e 415, dal coniuge, dalla persona stabilmente convivente, dai parenti entro il quarto grado, dagli affini entro il secondo grado, dal tutore o curatore ovvero dal pubblico ministero››; Art. 406, 3° comma: ‹‹I responsabili dei servizi sanitari e sociali direttamente impegnati nella cura e assistenza della persona, ove a conoscenza di fatti tali da rendere opportuna l‟apertura del procedimento di amministrazione di sostegno, sono tenuti a proporre al giudice tutelare il ricorso di cui all‟art. 407 o a fornire comunque notizia al pubblico ministero››;
111Cfr. P. Perlingieri, Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, Napoli-Roma, 2010, p. 1257;
112
M. Moretti, in M. Dossetti – M. Moretti – C. Moretti, L‟amministrazione di
sostegno e la nuova disciplina dell‟interdizione e dell‟inabilitazione, Milano, 2004, p.
49, riportato da P. Perlingieri, Codice civile annotato con la dottrina e la
giurisprudenza, Napoli-Roma, 2010, p. 1257; Sul punto precisa L. Passante, Il procedimento in materia di amministrazione di sostegno, in G. Ferrando – L. Lenti (a
cura di), Soggetti deboli e misure di protezione. Amministrazione di sostegno e
interdizione, Torino, 2006, p. 245: ‹‹[…] tuttavia […] per quanto riguarda il minore, la sua legittimazione trova un limite indiretto in un‟altra norma – l‟art. 405, 2°comma – la quale prevede che il decreto che riguarda un minore non emancipato possa essere emesso solo nell‟ultimo anno della sua minore età e divenga esecutivo a decorrere dal momento in cui la maggiore età è raggiunta. Il combinato disposto degli artt. 405 e 406 c.c., letto alla stregua di un principio generale per cui al momento dell‟esercizio
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I requisiti dell’atto introduttivo sono elencati al comma 1 dell’art. 407 c.c., secondo cui: ‹‹Il ricorso per l‟istituzione dell‟amministrazione di sostegno deve indicare le generalità del beneficiario, la sua dimore abituale, le ragioni per cui si richiede la nomina dell‟amministratore di sostegno, il nominativo ed il domicilio, se conosciuti dal ricorrente, del coniuge, dei discendenti, degli ascendenti, dei fratelli e dei conviventi del beneficiario››.
La mancanza di uno o più di tali elementi comporterà la nullità del ricorso, come deducibile dai principi generali dettati in materia di atti processuali (art. 156 c.p.c.)113.
Si tratta, infatti, di informazioni la cui assenza impedisce all’atto ‹‹di raggiungere il suo scopo, ossia di instaurare davanti al giudice competente un procedimento riferito ad un soggetto concretamente individuabile e localizzabile114››.
Fra gli elementi destinati a comporre il ricorso introduttivo, quello relativo alle ‹‹ragioni per cui si richiede la nomina dell‟amministratore di sostegno›› è, senza dubbio, l’aspetto più delicato e impegnativo.
Esso comporterà l’indicazione precisa delle condizioni di vita del beneficiando, dell’infermità ovvero della menomazione fisica o psichica, i motivi per i quali tali stati sono idonei ad incidere sull’autonomia del soggetto, nonché l’indicazione delle azioni e degli atti che il beneficiando non è in grado di compiere in modo autonomo115.
Per quanto la disposizione non lo preveda espressamente, ad avviso di qualche autore, alle informazioni appena elencate dovrà aggiungersi anche la documentazione indicante la consistenza patrimoniale del soggetto, in modo da evidenziare i redditi di cui esso gode, nonché le spese di regola sopportate116.
dell‟azione deve sussistere il potere in capo al giudice di pronunciare, impone, secondo parte della dottrina, di ritenere che la domanda non sia proponibile prima di quel termine né dal beneficiario né dagli altri soggetti legittimati››;
113G. Campese, L‟istituzione dell‟amministrazione di sostegno e le modifiche in
materia di interdizione e inabilitazione, in Fam. dir., 2004, 2, p. 133;
114
Ibidem;
115Cfr. F. Fortini, Amministrazione di sostegno, interdizione e inabilitazione, Milano, 2014, p. 17;
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Eseguita la notifica del ricorso e del decreto si apre la fase istruttoria del procedimento, il cui atto più importante è costituito dall’audizione del futuro beneficiario.
La l. n.6/04 disciplina l’audizione del beneficiando in modo diverso dall’esame dell’interdicendo o dell’inabilitando.
Mentre nel procedimento di amministrazione di sostegno si provvede a istituire ‹‹una vera e propria forma di comunicazione dialogica117 (art. 407,comma 3, c.c.)››, nel procedimento di interdizione si da vita ‹‹a
una sorta di interrogatorio libero con finalità istruttorie118 (art. 419, comma 1, c.c.).
Ciò si spiega anche per la diversa posizione processuale riconosciuta al soggetto nei due procedimenti: nell’amministrazione di sostegno il beneficiario ‹‹è formalmente destinatario dei benefici del procedimento (e non formale convenuto119)››; nel procedimento di interdizione, invece, ‹‹l‟interdicendo è formalmente convenuto120››.
La diversa impostazione ideologica alla base delle due misure trova conferma anche nel diverso registro linguistico adoperato nell’una e nell’altra disciplina.
Una parte della dottrina ha evidenziato, infatti, come il termine “esame”, utilizzanto negli artt. 419 c.c. e 714 c.p.c., trasformi ‹‹il ruolo dell‟interdicendo da soggetto del processo in mero oggetto di un‟ispezione giudiziale […]121››, tesa a saggiarne la capacità di intendere e volere.
Per contro, nell’amministrazione di sostegno ‹‹il “sentire” cui si riferisce l‟art. 407 include “l‟ascoltare” con l‟udito ma anche l‟avvertire con
117
G. Buffone, Volontaria giurisdizione: tutela dei soggetti deboli, Milano, 2012, p. 59;
118Ibidem; 119Ibidem; 120
Ibidem;
121F. Tommaseo, La disciplina processuale dell‟amministrazione di sostegno, in
Quaderni Familia (a cura di S. Patti), 2005, 4, p. 202, riportato da G. Buffone, op.cit., p.
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processi intuitivi interiori, fino a comprenderne la capacità di partecipazione sul piano dei sentimenti122››.
A norma del 2° comma dell’art. 407 c.c. l’audizione avviene, infatti, in un procedimento nel cui ambito il giudice deve tener costantemente conto dei bisogni e delle richieste del beneficiando, instaurando una relazione quasi empatica che gli permetta di comprendere, eventualmente, anche le idee e convinzioni della vita di quest’ultimo123.
Molto spesso non si tratta solo di prestare ascolto alle parole dell’interessato, ma di dare un vero e proprio contenuto alle mimiche del corpo.
Si pensi, ad esempio, alle ipotesi in cui il giudice tutelare si trovi a raccogliere i bisogni di un soggetto affetto da una patologia neurologica degenerativa come potrebbe essere la c.d. LIS (Lockeed in syndrome), che gli conceda di comunicare con il mondo esterno solo col movimento delle palpebre.
Ancora, si pensi a forme di tetraplegia che “imprigionano” l’individuo nel suo stesso copro, limitando vistosamente le possibilità di comunicazione con il mondo esterno.
Ben si comprende, allora, come nella pratica l’espletamento di questo passaggio procedimentale, di assoluto rilievo, possa risultare tutt’altro che agevole.
Quanto alle modalità di espletamento dell’audizione del beneficiario e l’assunzione di informazioni da parte dei familiari, l’impianto normativo dedicato all’amministrazione di sostegno non offre alcuna indicazione specifica.
122P. Cendon – R. Rossi, Amministrazione di sostegno, Torino, 2009, p. 573, riportato da G. Buffone, op.cit., p. 61;
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Lo svolgimento di questa fase è lasciata, quindi, alla discrezionalità del giudice tutelare che potrà gestirla nel modo che ritiene più adeguato al singolo caso concreto124.
Di regola si svolgerà in udienza, ma il giudice tutelare ben potrebbe optare per un’audizione dell’interessato in separata sede, oppure consentire che sia assistito da persone di fiducia125.
Nel silenzio normativo è invalso in dottrina il convincimento che in questa fase del procedimento l’attività conoscitiva del giudice dovrà essere rivolta non solo ad accertare l’esistenza e la gravità di una eventuale incapacità, ma anche il contesto di vita dello stesso oltre che alle sue abilità residue e potenziali al fine di ‹‹fotografare, nel complesso, le dimensioni del disagio in cui versa l‟individuo126›› e parametrare così al
meglio l’intervento di sostegno127.
Seguendo lo schema proposto da una parte della dottrina, l’audizione del beneficiando potrebbe strutturarsi secondo questo modello128:
I) Capacità di discernimento
(Nome, cognome, età, residenza, famiglia, lavoro) II) Eventuale: percezione sensoriale
(banconote, denaro, familiari, etc…) III) Livello di comprensione
(Lavoro, interessi, occupazione) IV) Salute e condizione personale
(Condizioni di salute, disagi, bisogni) V) Richieste
(Esigenze, desideri, opinioni sul procedimento aperto)
124Cfr. C. Mancuso, Amministrazione di sostegno e giudice tutelare. Profili
processuali, tratta da www.comparazionedirittocivile.it; 125Cfr. P. Baccarani, op.cit., p. 290;
125
Ivi, p. 291;
126P. Cendon – R. Rossi, AdS: Il procedimento, in www.personaedanno.it; 127Ibidem;
142 VI) Esame diagnostico
(Capacità di intendere e di volere, lucidità mentale, aspetto fisico, presenza in udienza, relazione con le persone,
percezioni sensoriali); VII) Eventuali
(In relazione alle richieste del ricorso)
La formula imperativa che caratterizza il 2° comma dell’art. 407 c.c. (il giudice tutelare deve sentire personalmente […]), sembrerebbe non sollevare molti dubbi circa l’imprescindibilità di questa fase.
Tuttavia, in concreto, ben possono evidenziarsi talune difficoltà oggettive che possono non rendere realizzabile tale colloquio o, almeno, non nell’immediato129.
Secondo una parte della dottrina l’audizione del beneficiario è una condizione necessaria per la pronuncia del merito, arrivando a configurare la nullità dell’intero procedimento qualora non venga disposta in assenza di una valida giustificazione130.
Sarebbe possibile quindi prescindere da tale adempimento seppur, avvertono gli autori, in ipotesi molto limitate e in situazioni particolari131 quali, ad esempio, l’irreperibilità del soggetto o in caso di suo rifiuto a presenziare all’audizione132, ovvero, ancora, qualora il soggetto non sia in grado di comunicare con il giudice tutelare133
o sia stato già sentito134 .
129Cfr. P. Cendon – R. Rossi, AdS: Il procedimento, in www.personaedanno.it; 130Cfr. G. Campese, op.cit.;
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Cfr. G. Bonilini – A. Chizzini, op.cit.;
132Cfr. G. Campese, op.cit.; Cfr. P. Baccarani, op.cit.; In giurisprudenza: Trib, di Modena, 14 ottobre 2014, in www.dejure.it;
133Cfr. E. Monserrat Pappalettere, Amministrazione di sostegno: la giurisprudenza al
servizio dei soggetti svantaggiati, in Giur. it., 2005, 4; In giurisprudenza anche: Trib.
di Piacenza, 16 settembre 2008, in Fam. dir., 2009, 4, p. 374: ‹‹Nel procedimento per la
nomina di un amministratore di sostegno, l‟argomento letterale che emerge dall‟esegesi del disposto normativo e l‟analisi della ratio legis conducono alla conclusione della non necessitò dell‟audizione del beneficiario incapace di rapportarsi con terzi dal punto di vista comunicativo››;
134G. Buffone, op.cit.; Si specifica, inoltre, che l’audizione del beneficiando non potrà essere evitata per la sola volontà dei parenti. Si esprime sul punto il Tribunale di Milano, sez. IX, del 3 novembre 2014, in www.ilsito.it, 2014: ‹‹L‟audizione del
beneficiario è necessaria a prescindere dal tipo di patologia di cui esso sia affetto. Non può essere evitata sulla base delle mere dichiarazioni rese dai parenti in assenza di elementi di prova idonei a far ritenere che l‟esame del beneficiando sia impossibile››;
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Dello stesso avviso anche la giurisprudenza, secondo cui tale impostazione troverebbe conferma anche dal dato normativo.
Si argomenta, infatti, che ‹‹[…] il 2° comma dell‟art. 407 c.c. rende doveroso per il giudice sentire personalmente il beneficiario del procedimento, anche recandosi in loco. Però, la nuova disposizione, dal punto di vista letterale, non presenta la perentorietà del tenore dell‟art. 419 c.c., dettato per l‟esame dell‟interdicendo e dell‟inabilitando, secondo cui non si può pronunziare l‟interdizione o l‟inabilitazione senza esame della persona […] Il testo novellato dell‟art. 407, 3° comma, c.c., poi, dispone che il Giudice tutelare provvede, assunte le necessarie informazioni e sentiti i soggetti di cui all‟art. 406 c.c.; in caso di mancata comparizione provvede comunque sul ricorso. Tra i soggetti indicati nell‟art. 406, quali legittimati attivi alla presentazione del ricorso per l‟istituzione dell‟amministrazione, è ricompreso anche il soggetto beneficiario della misura: quindi, sembra possibile ritenere che, a fronte di motivi giustificati ed in casi determinati, possa prescindersi dall‟audizione di quest‟ultimo, dovendo comunque, il giudice tutelare, provvedere sul ricorso135››.
Sempre con riferimento al momento dell’audizione, un altro aspetto che merita di essere indagato è quello concernente il dissenso del beneficiando.
135Trib. di Modena, 21 marzo 2005, riportata in P. Baccarani, op.cit., p. 294; In senso contrario G. Grasso, Tra norma e prassi: i poteri del giudice e l‟audizione del
beneficiario nel procedimento per la nomina dell‟amministratore di sostegno, in Fam. dir., 2009, 4, pp. 377 -378: ‹‹Riguardo all‟argomento letterale, il Tribunale osserva che la disposizione di cui all‟art. 407, comma 3, c.c., è oggettivamente più blanda rispetto al perentorio tenore letterale previsto in tema di interdizione e inabilitazione […] In ordine a tali deduzioni va osservato che il tenore dell‟art. 407 c.c. non sembrerebbe lasciar spazio a dubbi in ordine alla necessità dell‟audizione […] A tale dato deve aggiungersi che l‟espressione dell‟art. 407, 3° comma, c.c., - lì dove dispone che il Giudice provvede “assunte le necessarie informazioni e sentiti i soggetti di cui all‟art. 406; in caso di mancata comparizione provvede comunque sul ricorso” – si riferisce agli altri soggetti, diversi dal beneficiario, che possono o devono proporre ricorso al Giudice tutelare. Che questa sia l‟interpretazione da dare […] lo si ricava proprio dal comma precedente che […] prescrive al Giudice tutelare deve recarsi, “ove occorra”, nel luogo in cui il beneficiario si trova. […] l‟espressione utilizzata nell‟art. 407, 3° comma, c.c., nel definire i profili processuali dell‟audizione, non è più blanda rispetto al tenore letterale dell‟art. 419c.c., ma è semplicemente diversa, perché si riferisce non al beneficiario ma agli altri soggetti coinvolti nella procedura››;
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Cosa prevede la nuova disciplina qualora l’interessato esprima, in fase di ascolto, il proprio dissenso circa l’applicazione della misura o l’individuazione degli atti da attribuire all’amministratore di sostegno?
Storicamente il primo ad occuparsi dell’argomento fu il Giudice tutelare del tribunale di Venezia – sezione distaccata di Chioggia – che con un’ordinanza del 3 gennaio 2006 sollevò, con riferimento agli art. 2 e 3 Cost., questione di legittimità costituzionale degli art. 407 e 410 c.c. nella parte in cui ‹‹non subordinano al consenso dell‟interessato l‟attivazione della misura ed il compimento dei singoli atti gestionali, o comunque non attribuiscono efficacia paralizzante al suo dissenso […]136››.
In particolare si evidenziava come l’irrilevanza conferita, nella sostanza, alla volontà dell’interessato era sufficiente a trasformare il nuovo istituto in una sorte di “interdizione camuffata”137.
La Corte Costituzionale, con l’ordinanza n. 4 del 19 gennaio 2007, dichiarò la questione manifestamente infondata.
Secondo la Consulta l’art. 407, comma 2, c.c., prevedendo espressamente che il giudice tutelare ‹‹deve sentire personalmente la persona […] e deve tener conto, compatibilmente con gli interessi e le esigenze di protezione della persone, dei bisogni e delle richieste di questa››, contrariamente all’assunto del rimettente non esclude, ma anzi, attribuisce al giudice anche il potere di non procedere alla nomina dell’amministratore di sostegno, qualora ritenga che il dissenso espresso dall’interessato sia giustificato e prevalente su ogni altra considerazione138
.
In altre parole, in caso di dissenso dell’interessato, starà al giudice tutelare ‹‹nell‟ambito della discrezionalità riconosciutagli dalla norma
136
A. Figone, Amministrazione di sostegno e dissenso del beneficiario, in Fam. dir., 2007, 10, p. 877;
137Ibidem;
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censurata139›› valutare l’attendibilità di quest’ultimo ed, eventualmente, provvedervi.
Recentemente anche la Suprema Corte di Cassazione si è occupata dell’argomento stabilendo, con la sentenza n. 4866 del 1 marzo 2010, che ‹‹[…] non costituisce condizione necessaria per l‟applicazione della misura dell‟amministrazione di sostegno la circostanza che il beneficiario abbia chiesto, o quanto meno accettato, il sostegno ed abbia indicato la persona da nominare140››.