ALCUNI PROFILI DI CRITICITA’ DELLA NUOVA DISCIPLINA
3. L’incidenza del decreto di nomina sulla capacità d’agire del beneficiario alla luce di alcuni raffronti pratic
Procedendo verso un’analisi più accurata dell’istituto, non resta che focalizzare l’attenzione sul grado di incidenza che lo stesso può avere sulla capacità di agire del beneficiario.
Come è stato in parte già evidenziato nel corso del secondo capitolo di questa breve indagine, sul punto un ruolo centrale viene svolto dal contenuto del decreto di nomina.
Accanto al soggetto debole il giudice tutelare è, senza dubbio, uno dei grandi protagonisti della riforma del 2004.
Ad esso spetterà non solo il compito di recepire i bisogni della persona debole, seguirne le vicissitudini e interpretarne le esigenze, ma anche quello di tradurre quel mondo così complesso e sfuggevole, quale è quello del disagio e della sofferenza, in asettiche e precise formule giuridiche idonee tanto a proteggerlo quando a rispettarne la volontà.
Il quadro normativo di partenza è composto, essenzialmente, da tre disposizioni: l’art. 405 c.c., rubricato “Decreto di nomina dell‟amministratore di sostegno. Durata dell‟incarico e relativa pubblicità”; l’art. 409 c.c., rubricato “Effetti dell‟amministrazione di sostegno” e l’art. 411 c.c. dedicato alle “Norme applicabili all‟amministrazione di sostegno”.
Dal punto di vista contenutistico, come anticipato dalla relativa rubrica, l’art. 405 c.c. non si limita unicamente a disciplinare il contenuto del decreto di nomina dell’amministratore di sostegno.
Statuisce, infatti, il comma 1 che: ‹‹Il giudice tutelare provvede entro sessanta giorni dalla data di presentazione della richiesta alla nomina dell'amministratore di sostegno con decreto motivato immediatamente esecutivo, su ricorso di uno dei soggetti indicati nell'articolo 406››.
159
Emerge, quindi, in modo chiaro l’intento del legislatore di dar vita ad una procedura rapida e snella183 in grado di garantire, quanto più possibile, il rispetto del principio della ragionevole durata del processo184, da anni sotto la lente inquisitoria di organi sovranazionali.
Il carattere ordinatorio del termine185, a cui fa riferimento il comma 1, impone di esprimersi in termini possibilistici.
Ben può accadere, infatti, che data la complessità del caso concreto la fase istruttoria richieda maggior tempo o, come dimostra la casistica giurisprudenziale, che il giudice tutelare si trovi nella condizione di dover adottare provvedimenti urgenti o si trovi costretto alla nomina di un amministratore provvisorio, andando quindi ad incidere in modo considerevole sulla durata stessa del procedimento.
In merito prevede espressamente il comma 4 dell’art. 405 c.c., che: ‹‹Qualora ne sussista la necessità, il giudice tutelare adotta anche d'ufficio i provvedimenti urgenti per la cura della persona interessata e per la conservazione e l'amministrazione del suo patrimonio. Può procedere alla nomina di un amministratore di sostegno provvisorio indicando gli atti che è autorizzato a compiere››.
In relazione alla prima ipotesi, alla base dell’intervento urgente emesso del giudice tutelare potrebbero addursi necessità attinenti tanto alla sfera personale del futuro beneficiario, che a quella meramente patrimoniale186.
183Cfr. M. N. Bugetti, Dell‟amministrazione di sostegno, art. 405 c.c., in Comm. c.c.
E. Gabrielli, (a cura di) L. Balestra, Torino, 2009;
184
Cfr. F. Berti, Disciplina dell‟amministrazione di sostegno e problematiche
giuridiche, in www.altrodiritto.unifi.it;
185Cfr. M. Tescaro, Amministrazione di sostegno, in Digesto delle Discipline
privatistiche – sezione civile – online, 2007, consultabile su www.studiolegale.leggiditalia.it;
186Cfr. G. Bonilini, Capacità del beneficiario e compiti dell‟amministratore di
sostegno, in L‟amministrazione di sostegno, (a cura di) G. Bonilini – A. Chizzini,
160
Quanto alla sfera personale potrebbe insorgere, ad esempio, la necessità di procedere ad un ricovero ospedaliero immediato e, quindi, di assumere decisioni in merito all’assistenza dell’interessato187.
In ordine alle questioni che potrebbero investire la sfera patrimoniale del soggetto, in questo caso il ventaglio casistico si espande notevolmente potendo ricomprendere tanto la necessità di intervenire per scongiurare che un immobile si deteriori, tanto la necessità di procedere, invece, per l’esercizio di un’operazione vantaggiosa per il beneficiario188
. Quando alla possibilità di procedere alla nomina di un amministratore provvisorio, al di là delle precisazioni terminologiche fornite dalla dottrina in relazione alla formula dell’art. 404 c.c.189, anche in questo caso compito precipuo del giudice tutelare è quello di assicurare il benessere del soggetto debole.
Sarà necessario quindi procedere alla nomina di un amministratore provvisorio, la cui persona potrebbe essere confermata in seguito anche a titolo definitivo, qualora insorga la difficoltà di individuare un soggetto idoneo a ricoprire l’incarico o, peggio, il soggetto designato sia nell’impossibilità di accettare l’incarico190.
Ciò premesso, il cuore della disposizione è costituito dal dettato del 5° comma ove si stabilisce che: ‹‹Il decreto di nomina dell'amministratore di sostegno deve contenere l'indicazione:
187Ibidem;
188Ivi, p. 196;
189Sul punto rileva G. Bonilini, ult. op. cit., p. 194: ‹‹Si osservi, inoltre, che occorre
raccordare la previsione normativa in esame, con quella affidata all‟art. 404 cod. civ., là dove contempla la possibilità della nomina dell‟amministratore di sostegno al fine di far fronte ad un‟impossibilità temporanea, dell‟interessato all‟amministrazione di sostegno, a provvedere ai propri interessi. A mio avviso, sono ben distinte le sue ipotesi. Non si può negare, infatti, che altro è il caso in cui il giudice tutelare nomini un amministratore di sostegno, allorché sia temporanea l‟impossibilità, da parte dell‟interessato […] di provvedere ai propri interessi […] e altro è, invece, la nomina d‟un amministratore di sostegno provvisorio, a ragione della circostanza che il giudice tutelare si trovi nella difficoltà […] di procedere ad una nomina (tendenzialmente) definitiva, epperò, data l‟urgenza, deve nominare un amministratore di sostegno, al quale indica gli atti che può e deve compiere››;
161
1) delle generalità della persona beneficiaria e dell'amministratore di sostegno;
2) della durata dell'incarico, che può essere anche a tempo indeterminato; 3) dell'oggetto dell'incarico e degli atti che l'amministratore di sostegno
ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario;
4) degli atti che il beneficiario può compiere solo con l'assistenza dell'amministratore di sostegno;
5) dei limiti, anche periodici, delle spese che l'amministratore di sostegno può sostenere con utilizzo delle somme di cui il beneficiario ha o può avere la disponibilità;
6) della periodicità con cui l'amministratore di sostegno deve riferire al giudice circa l'attività svolta e le condizioni di vita personale e sociale del beneficiario››.
Quanto al contenuto del decreto di nomina, i punti cardine della disposizione sono rappresentati dai numeri 3 e 4, la cui trattazione verrà eseguita contestualmente.
Prima di procedere alla loro analisi è necessario, però, illustrare brevemente il dibattito dottrinale sorto in merito alla dizione del punto n. 3, data la difficoltà per gli autori ad attribuire un significato autonomo alle espressioni “oggetto dell‟incarico” e “poteri conferiti all‟amministratore di sostegno”.
Secondo una parte della dottrina anziché adoperare l’espressione “oggetto dell’incarico” sarebbe stato più corretto inserire quella di “oggetto dell’amministrazione”, ‹‹in tal modo alludendo all‟area complessiva dei comportamenti giuridicamente rilevanti rispetto ai quali il beneficiario è privato della capacità di agire191››.
È bene ricordare infatti che esiste tutta una serie di atti, quali i c.d. atti personalissimi, il cui esercizio potrebbe risultare precluso al beneficiario e che, nondimeno, non ammettono per loro natura né rappresentanza né altrui assistenza192.
191S. Delle Monache, op.cit., p. 41; 192Ibidem;
162
Una diversa chiave di lettura fu fornita, invece, da chi era propenso ad attribuire alla ridondanza contenuta nel testo normativo il compito di estendere vistosamente i poteri conferiti all’amministratore di sostegno.
Non diversamente da quanto previsto in tema di mandato, ex art. 1708 c.c., si ritenne di poter includere nei poteri dell’amministratore ‹‹anche tutti gli atti finalizzati alla rappresentanza del soggetto nell‟ambito di una determinata sfera di competenza193››.
Secondo questa impostazione, quindi, il riferimento “all’oggetto dell’incarico” sarebbe funzionale ad attribuire all’amministratore un ambito operativo ben più ampio rispetto ai singoli poteri di volta in volta individuati e conferiti dal giudice tutelare, fino a ricomprendervi ‹‹tutti gli atti che siano necessari e preordinati al raggiungimento di un determinato obiettivo “funzionale” alla protezione del soggetto194››.
L’impianto appena delineato non fu ritenuto pienamente convincente, per due ordini di motivi.
In primo luogo si evidenziò che uno soluzione di questo tipo avrebbe portato ad ‹‹estrapolare una sfera di rappresentanza del beneficiario da parte dell‟amministratore più elastica, la cui specifica individuazione verrebbe demandata all‟interprete del decreto di nomina195››.
In secondo luogo un eccessivo ampliamento ex post del provvedimento avrebbe, di fatto, reso assolutamente vano il compito del giudice tutelare di individuare in modo specifico gli atti che l’amministratore può compiere in nome e per conto del beneficiario196.
Un terzo filone interpretativo propose, infine, di attribuire ai due riferimenti terminologici una loro specifica valenza tramite la costruzione di un impianto ideologico che, nei tratti essenziali, sembra rievocare
193M. Dossetti, Decreto di nomina dell‟amministratore di sostegno, in M. Dossetti – M. Moretti – C. Moretti (a cura di), L‟amministrazione di sostegno e la nuova disciplina
dell‟interdizione e dell‟inabilitazione, Milano, 2004, p. 39 riportato M. N. Bugetti, ult. op. cit., p. 218;
194Ibidem;
195M. N. Bugetti, op. cit., p. 219; 196Ibidem;
163
molto lo schema a due momenti elaborato dalla dottrina per inquadrare il rapporto esistente fra la capacità giuridica e della capacità d’agire.
Secondo questa impostazione, quindi, per “poteri” dell’amministratore si deve intendere ‹‹la legittimazione di questi a porre in essere una determinata attività giuridica finalizzata alla cura di un interesse altri197››; mentre “l’oggetto dell’incarico” ha il compito di individuare ‹‹il “perimetro oggettivo” nel quale detti poteri e detto incarico devono essere svolti198››
Per quanto attiene al contenuto del decreto giudiziale e, quindi, dei poteri conferiti all’amministratore di sostegno, essi potranno consistere (come è stato già più volte sottolineato) tanto nella cura della persona del beneficiario che del patrimonio di quest’ultimo.
Sarà compito del giudice tutelare, valutata la complessità e/o la gravità del singolo caso concreto, individuare gli atti rispetto ai quali il futuro beneficiario subirà una limitazione della capacità di agire e indicare, rispetto a quest’ultimi, se all’amministratore spettino compiti di carattere sostitutivo e/o di carattere assistenziale199.
Dai numeri 3 e 4 del 5° comma dell’art. 405 c.c. si evince innanzitutto che il decreto di nomina potrà indicare: a) gli atti che l’amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario, sostituendosi totalmente a quest’ultimo al pari di un tutore; b) gli atti che il beneficiario può compiere solo con l’assistenza dell’amministratore di sostegno, dando vita alla c.d. amministrazione di assistenza; c) gli atti che per differenza, perché non specificamente rientranti nelle categorie degli atti sub a) e b), che il beneficiario potrà compiere liberamente200.
A quest’ultima osservazione si deve aggiungere la formula dell’art. 409 c.c. che, in ogni caso, riconosce al beneficiario la possibilità di
197
Ibidem
198Ibidem
199Cfr. G. Bonilini, ult. op. cit., p. 215; 200Ibidem;
164
compiere quegli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana.
Questo è lo schema di base che emerge, in prima battuta, dalla lettura della disposizione.
Tuttavia uno studio più approfondito della questione non può non prendere in considerazione il dato giurisprudenziale, dal quale è possibile ricavare l’adozione di schemi ben più articolati e complessi.
Ben può accadere, infatti, che il giudice tutelare ritenga più opportuno conferire all’amministratore poteri di rappresentanza per talune tipologie di atti, mentre per altri opti per l’attribuzione di compiti di mera assistenza201.
L’amministrazione di sostegno potrebbe, inoltre, assumere la forma di una rappresentanza c.d. concorrente202.
Come rilevato precedentemente, uno degli aspetti su cui si è focalizzata maggiormente l’attenzione della dottrina attiene alla qualifica giuridica da conferire al beneficiario di un’amministrazione di sostegno.
Per quanto la dottrina si sia sforzata di affermare che il beneficiario non acquista la qualifica di incapace è innegabile tuttavia, come è stato appena illustrato, che la formulazione del decreto possa condurre ad una preclusione, totale o parziale, del soggetto interessato al compimento di molti atti anche importanti203.
201Ivi, p. 226; Di segno opposto C.M. Bianca, L‟autonomia privata: strumenti di
esplicazione e limiti, in La riforma dell‟interdizione e dell‟inabilitazione (Atti del Convegno del Consiglio Nazionale del Notariato su” Capacità e autonomia delle persone” svoltosi a Roma il 20 giugno 2002), (a cura di) S. Patti, Milano, 2002, p. 120
riportato da G. Bonilini, op. cit., p. 226: ‹‹[…] non è mancato chi ha sostenuto che
l‟amministratore di sostegno “non è né un badante, né un angelo custode, né un sostituto ad actum, al fine, ad esempio, di prestare il consenso ad un intervento sanitario in luogo dell‟infermo, totalmente incapace di intendere e di volere […], ma un curatore di interessi, inevitabilmente a carattere patrimoniale››;
202Sul punto si veda: E. Calò, L‟amministrazione di sostegno, Milano, 2004, p.126, secondo cui: ‹‹La rappresentanza concorrente potrebbe essere pure ipotizzata, perché
anche nella rappresentanza volontaria il rappresentato non si spoglia dei suoi poteri. Impossibile, invece, è ipotizzare un‟assistenza concorrente perché o si ha bisogno del concorso della volontà dell‟assistente o non se ne ha bisogno››;
165
Vi è una sola ipotesi, rilevano gli autori, in cui la capacità del beneficiario sembra permanere immutata, ed è il caso in cui il giudice tutelare dia vita, appunto, ad una rappresentanza concorrente ovvero ‹‹conferisca all‟amministratore di sostegno la rappresentanza pel compimento di atti, al contempo conservando, al beneficiario, la facoltà di compiere gli stessi atti che possono essere compiuti dall‟amministratore204››.
Da questa breve disamina iniziale emerge chiaramente come sia fondamentale che il decreto (così come i provvedimenti successivi) sia redatto dal giudice tutelare in modo chiaro e analitico205, onde evitare l’insorgere di interpretazioni arbitrarie dello stesso e favorire, così, maggior speditezza nello svolgimento dell’incarico e certezza nei traffici giuridici206.
Strettamente connessa a quest’ultimo aspetto è la questione relativa all’individuazione degli atti attribuibili alla competenza dell’amministratore di sostegno.
Sul punto la dottrina è piuttosto concorde nel ritenere che il giudice tutelare possa riferirsi non solo ad uno o più atti specifici, come ad esempio la vendita di un certo bene o la riscossione della pensione, ma anche ad una o più categorie di atti207.
In questo caso, la loro individuazione potrà avvenire per la loro corrispondenza ad un particolare assetto di interessi tipizzato da legislatore (come, ad esempio, tutti i contratti di compravendita), o per l’idoneità a porsi come fonte di una data vicenda giuridica (ad es. i contratti ad efficacia reale) o, ancora, per la loro idoneità ad incidere sul patrimonio del beneficiario (ad es. gli atti di straordinaria amministrazione)208.
204Ivi, p. 198: L’A. continua precisando, però, che così facendo ‹‹[…] si è in presenza
d‟una formale amministrazione di sostegno, che poco differenzia da un mandato, se non per il controllo che il giudice tutelare è tenuto a svolgere››;
205
Ivi, p.220;
206Cfr. M. N. Bugetti, op. cit.;
207Cfr. S. Delle Monache, op.cit., p. 41; 208Ibidem;
166
Per comprendere la rilevanza delle osservazioni appena effettuate, nonché di quelle che seguiranno, credo che sia interessante accostare al dato teorico quello pratico attraverso l’analisi contenutistica di qualche decreto di nomina.
Un primo raffronto può svolgersi dall’analisi di un provvedimento dal giudice tutelare del tribunale di Modena, nel marzo del 2005, emesso a favore di un uomo affetto ‹‹da una condizione di decadimento cognitivo di grado medio lieve, con patologia di "involuzione cerebrale”›› a cui si aggiungeva, come constatato in sede di audizione, uno scarso orientamento nel tempo e nello spazio.
Ebbene riporta il provvedimento di nomina:
Trib. Modena Sez. II, Decr., 21/03/2005209
Fatto - Diritto P.Q.M. REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE DI MODENA SEZIONE SECONDA CIVILE
Decreto 21/03/2005 Ufficio del Giudice Tutelare
Giudice Dott. (omissis) A scioglimento della riserva che precede,
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
(omissis)
che, in concreto, poi, il beneficiario della procedura, XY, stando agli esiti della CTU espletata nel procedimento di inabilitazione, soffre di una condizione di decadimento cognitivo di grado medio lieve, con patologia di "involuzione cerebrale"; sicché, egli si trova "in una condizione di deficit dell'incentivazione psichica, che lo pone in una condizione di dipendenza relazionale ed affettiva". In altre parole, il soggetto, così ha concluso nella relazione scritta il perito d'ufficio, è "facilmente plagiabile". Anche in sede di esame giudiziale, J.L. si era, poi, dimostrato decisamente poco orientato nello spazio e nel tempo, sicché il medesimo è persona "psichicamente menomata" ( art. 404
c.c. ); (omissis)
P.Q.M. Nomina
XX YY, nato a XXXX il xx/xx/xxxx ed ivi residente in XXXX, amministratore di sostegno del padre, X Y, nato a XXXX il xx/xx/xxxx e residente a XXXX, con le seguenti prescrizioni:
1) l' incarico è a tempo indeterminato;
167
2) l'amministratore deve adempiere l'incarico con esclusivo riguardo alla cura dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario;
3) l'amministratore avrà il potere di compiere, in nome e per conto del beneficiario, i seguenti atti: alienazioni e permute relative agli immobili in proprietà o in comproprietà del beneficiario descritti in parte motiva, con possibilità di compiere le connesse formalità notarili e burocratiche e con rilascio di quietanza; con obbligo di riversare il ricavato delle eventuali vendite effettuate sui conti correnti del beneficiario;
4) l'amministratore avrà il potere di compiere, assieme al beneficiario, i seguenti atti: riscossione e gestione delle pensioni mensili di cui gode il beneficiario, con rilascio di quietanza; pensione da utilizzare per intero per la cura ordinaria della persona assistita; 5) l'amministratore deve riferire per iscritto a questo Ufficio entro il mese di febbraio di ogni anno solare circa l'attività svolta a favore del beneficiario e sulle condizioni di vita personali e sociali del medesimo;
6) l'amministratore deve tempestivamente informare il beneficiario circa gli atti da compiere, come pure, questo Ufficio, qualora vi sia dissenso con il beneficiario stesso; 7) l'amministratore è soggetto alle autorizzazioni di cui agli artt. 374, 375 e 376 c.c. , per il compimento degli atti ivi indicati.
(omissis)
In questo caso il decreto, orientato principalmente alla predisposizione di un sostegno finalizzato alla cura patrimonii del beneficiario, delinea uno schema piuttosto analitico, suddiviso in voci, dal quale è possibile individuare agevolmente gli atti che il giudice conferisce all’amministratore in veste di rappresentante del beneficiario, quelli di cui è mero assistente nonché quelli che, per differenza, restano nella piena disponibilità del soggetto interessato.
Un altro raffronto circa il grado di analiticità che un decreto di nomina dovrebbe possedere, e a cui la dottrina spesso allude, si può constatare dall’analisi di un provvedimento emesso qualche anno più avanti, ovvero nel marzo del 2013, dal giudice tutelare del tribunale di Varese.
In questo caso si procedette all’istituzione di un amministrazione di sostegno a favore di uomo colpito da ictus risultato, da accertamenti condotti dal Tribunale, ‹‹in una condizione di limitata capacità di agire, soprattutto per quanto concerne gli aspetti amministrativi e burocratici, in conseguenza dello stato patologico che lo ha reso vulnerabile, anche se non incapace››.
168 Trib. Varese, Decr., 13/03/2012210
Fatto Diritto P.Q.M.
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI VARESE
UFFICIO DELLA VOLONTARIA GIURISDIZIONE Decreto 13 marzo 2012
(Giudice tutelare, omissis ) Svolgimento del processo
Con ricorso depositato in Cancelleria in data (omissis) .... - nato a .... e residente in ..., alla via .. richiedeva, in suo favore, l'apertura di una amministrazione di sostegno. Segnalava di essere stato colpito da ictus cerebrale (ischemia) nel maggio 2010, con esiti di persistente disabilità che lo aveva costretto ad avvalersi di carrozzina pieghevole. In conseguenza del complessivo quadro patologico, il .... riferiva di essere stato riconosciuto portatore di handicap con invalidità civile superiore a 2/3 e con necessità di assistenza permanente. Specificava che la patologia di cui portatore lo rendeva incapace di provvedere, da solo, a diversi atti gestionali ed amministrativi per cui richiedeva la nomina di un amministratore di sostegno.
(omissis)
P.Q.M.
letti ed applicati gli artt. 404, 405, 409 cod. civ. , 720-bis c.p.c.
DICHIARA aperta l'amministrazione di sostegno A TEMPO INDETERMINATO in favore di ..., nato .... e residente in ...., alla via ... II soggetto beneficiario, salvo modifiche autorizzate dal G.T., avrà RESIDENZA ABITUALE nell'attuale domicilio. NOMINA amministratore di sostegno la moglie della persona beneficiaria, nata .... e residente in ...., alla via ...., che viene invitato, tramite la Cancelleria, a presentarsi davanti al G.T., senza indugio, per prestare il giuramento di rito, ex artt. 411, comma I, 349 c.c. Ricorda che non può essere nominato amministratore e se nominato deve cessare dall'incarico, il soggetto per cui ricorra una delle previsioni di cui all'art. 350
c.c.
DISPONE
che l'amministratore di sostegno, depositi nel fascicolo del procedimento, entro trenta