ALCUNI PROFILI DI CRITICITA’ DELLA NUOVA DISCIPLINA
2. Alcune problematiche connesse alla nuova disciplina: la natura giuridica del procedimento
2.2 La difesa tecnica e l’intervento del Pubblico Ministero
Direttamente collegato alla questione della natura volontaria o contenziosa del procedimento è il controverso problema circa la necessità, o meno, della difesa tecnica nel procedimento di apertura (e di chiusura) dell’amministrazione di sostegno141
.
Ammesso che il soggetto interessato dal procedimento, qualora lo desideri, potrà sempre avvalersi di una difesa legale, negli anni immediatamente successivi all’emanazione della l. n.6/04 tale soluzione non apparve di immediata evidenza alimentando vivaci dibattiti giurisprudenziali142.
139Ibidem;
140Cass. civ., sez. I, 1 marzo 2010, n. 4866, in Fam. pers. e succ., 2011, 7, p. 554; 141Cfr. F. Tommaseo, Il procedimento, in Comm. c.c. Schlesinger – Busnelli, (a cura di) G. Bonilini – F. Tommaseo, Milano, 2008, p. 190, ove si precisa che: ‹‹[…] non si
può dubitare della necessità del patrocinio nei giudizi davanti alla Cassazione instaurati a norma dell‟art. 720 bis c.p.c. con il ricorso nei confronti dei decreti pronunciati dalla Corte di Appello in sede di reclamo, giudizi nei quali è necessario il patrocinio d‟un avvocato abilitato all‟esercizio della professione forense davanti alle giurisdizioni superiori: né la questione si pone, per altro verso, nei procedimenti di gestione dell‟attività dell‟amministratore con riferimento ai quali di applicano le consuete regole dei procedimenti camerali di giurisdizione volontaria di competenza del giudice tutelare o per quelli che il beneficiario è legittimato a instaurare “direttamente” davanti al giudice tutelare a norma dell‟art. 411, ultimo comma››;
142Cfr. A. Chizzini, I procedimenti di istituzione e revoca dell‟amministrazione di
146
Partendo dalla cornice normativa occorre considerare la regola contenuta nell’art. 82, comma 2°, c.p.c., il quale stabilisce il principio generale per cui davanti al tribunale le parti ‹‹[…] non possono stare in giudizio se non col ministero o con l‟assistenza di un difensore […]››.
Tale regola conosce, tuttavia, delle eccezioni, ossia dei casi in cui l’ordinamento consente le difesa personale delle parti, come previsto espressamente in altri luoghi dello stesso codice di rito143 o, ancora, in leggi speciali144.
Se non vi è alcun dubbio che la deroga all’onere del patrocinio debba trovare esplicito riconoscimento in una previsione legislativa, ‹‹sarebbe affrettato ricavarne la conclusione che solo in queste fattispecie è ammessa la difesa personale145››.
In particolare è opinione prevalente, tanto in dottrina che in giurisprudenza, che la formula dell’art. 82 c.p.c. non trovi applicazione nei procedimenti in camera di consiglio qualora la materia sia tipicamente volontaria146.
In merito all’amministrazione di sostegno, la l. n.6/04 nulla dispone al riguardo.
Quanto alle disposizioni di matrice processuale l’art. 716 c.p.c., applicabile all’amministrazione di sostegno in virtù del richiamo operato dall’art. 720 bis, comma 1° c.p.c., statuisce che: ‹‹L‟interdicendo e
143Si pensi, ad esempio, allo stesso art. 82 c.p.c. per i processi davanti al giudice di pace, ove si stabilisce al comma 1 che: ‹‹Davanti al giudice di pace le parti possono
stare in giudizio personalmente nelle cause in cui il valore non eccede euro 1.100››; o,
ancora, all’art. 86 c.p.c., con riferimento a coloro che hanno la qualità ( professionale) necessaria per esercitare l’ufficio di difensore, oppure, ancora, l’art. 417, comma 1°, c.p.c., in tema di controversi in materia di lavoro;
144
E. Vullo, Onere del patrocinio e procedimento di nomina dell‟amministratore di
sostegno, in Giur. It., 2005, 8-9, p. 1777, nota. 9: ‹‹Cosi, tra le ipotesi di maggior rilievo, si possono ricordare: l‟art. 22 della legge n. 689/1981, sul processo di opposizione alle ordinanze ingiuntiva; l‟art. 82, 6° comma, della parte II, del D.P.R. n. 570/1960, in materia di contenzioso elettorale; l‟art. 35, 10° comma, della legge n. 833/1978, per il giudizio contro il provvedimento convalidato dal giudice tutelare, con il quale si dispone il trattamento sanitaria obbligatorio, o per il giudizio proposto dal sindaco avverso la mancata convalida dello stesso provvedimento; l‟art. 736 bis c.p.c. (introdotto dall‟art. 5 della l. 5 aprile 2001, n. 154), per la richiesta di misure contro la violenza nelle relazioni familiari››;
145Ibidem;
147
l‟inabilitando possono stare in giudizio e compiere da soli tutti gli atti del procedimento, comprese le impugnazioni, anche quando è stato nominato il tutore o il curatore provvisorio previsto negli articoli 419 e 420 c.c.››.
Tuttavia si è osservato che la regola in esame si riferisce ‹‹[…]esclusivamente alla capacità processuale dell‟interdicendo che resta ferma per tutto il corso del giudizio e non anche allo ius postulandi147››.
Sulla questione si sono affermate, come nettamente maggioritarie, due soluzioni opposte al problema che hanno raccolto consenso tanto fra gli studiosi che fra i giudici di merito.
A favore della tesi della non obbligatorietà della difesa tecnica, si orientò quella parte della dottrina e della giurisprudenza di merito propensa a configurare il procedimento in oggetto nel novero della giurisdizione volontaria.
Da un punto di vista sistematico si richiamò, in primo luogo, quell’indirizzo giurisprudenziale di legittimità per il quale l’obbligo del patrocinio vale solo per i giudizi contenziosi148.
In secondo luogo si osservò che tale impostazione ben aderiva allo spirito e alla finalità del nuovo istituto di proteggere i soggetti deboli, consentendo loro un accesso diretto e non oneroso ad un procedimento volutamente più semplice e flessibile149.
147F. Tommaseo, Il procedimento, in Comm. c.c. Schlesinger – Busnelli, (a cura di) G. Bonilini – F. Tommaseo, Milano, 2008, p. 190;
148Cfr. E. Vullo, Alcuni problemi della disciplina processuale dell‟amministrazione di
sostegno, in Fam. dir., 2006, 4; Idem, La Corte Costituzionale si pronuncia in materia di amministrazione di sostegno e difesa tecnica, in Fam. dir., 2007, 7; In
Giurisprudenza: Cass. civ., sez. I., 3 luglio 1987, n. 5814, in Giur. It., 1988, I,1, p. 978:
‹‹[…] Salvo eccezioni derivanti da norme espresse o desumibili dal particolare assetto di uno specifico procedimento camerale in relazione alla materia controversa, l‟art. 82 c.p.c. secondo cui le parti debbono stare in giudizio col ministero di un procuratore legalmente esercente non si applica ai procedimenti in camera di consiglio nei quali è regola l‟attribuzione al giudice di poteri officiosi sia per la costituzione del contraddittorio tra i soggetti interessati, sia per la raccolta delle prove, sia anche per il contenuto della decisione […], sì che è assai minore, rispetto alla procedura prevista per i procedimenti contenziosi, l‟esigenza della difesa tecnica››; In questo senso anche:
Cass. civ., sez. I., 30 dicembre 1989, n. 5831, in Mass. Giur. It., 1989; Cass. civ., sez. I., 30 luglio 1996, n. 6900, in Mass. Giur. It., 1996;
149Cfr. L. Tavormina, L‟amministrazione di sostegno lascia interdetto l‟interprete, in
Corr. mer., 2005, 7; E. Vullo, Alcuni problemi della disciplina processuale dell‟amministrazione di sostegno, in Fam. dir., 2006, 4; F. Agnino, Procedimento per la
148
Ad avviso di qualche autore in questa direzione deponeva, inoltre, l’impostazione della stessa l. n.6/04 nonché alcune delle sue disposizioni tese ad instaurare un rapporto diretto fra il beneficiario e il giudice tutelare, ‹‹tale da dare ragione alle circolari varie, diffuse anche dai tribunali, secondo le quali “non è necessaria l‟assistenza di un avvocato”150››.
Viceversa, coloro che erano propensi a collocare il procedimento de quo nell’alveo della giurisdizione contenziosa, reputavano viziato da nullità insanabile il ricorso introduttivo non sottoscritto da un difensore tecnico151
.
nomina dell‟amministrazione di sostegno: escluso l‟onere dell‟assistenza legale, in Corr. mer., 2006, 4; E. Vullo, La Corte Costituzionale si pronuncia in materia di amministrazione di sostegno e difesa tecnica, in Fam. dir., 2007, 7; in giurisprudenza:
Trib. Roma, 19 febbraio 2005, in Giur. It., 2005, 8-9, p. 2077, con nota di G. Grasselli,
Non necessità dell‟assistenza di un difensore nel procedimento di nomina dell‟amministratore di sostegno: ‹‹Si deve escludere al procedimento per la nomina dell‟amministratore di sostegno, il principio dell‟onere del patrocinio previsto dall‟art. 82 c.p.c. sia per la natura non contenziosa del procedimento, desumibile, tra l‟altro, dall‟attribuzione della competenza al giudice tutelare e dalla non idoneità al giudicato del provvedimento di nomina dell‟amministratore di sostegno, sia per la finalità preminente del nuovo istituto di assicurare un sistema facilmente accessibile di adeguata gestione degli interessi del beneficiario […]››;In questo senso anche: Trib.
Modena, 22 febbraio 2005, in Corr. mer., 2005, 7, p. 770, con nota di L. Tavormina,
op.cit.:‹‹Il principio dell‟onere di patrocinio previsto dall‟art. 82 c.p.c. non trova applicazione nel procedimento per la nomina dell‟amministratore di sostegno giacché, avendo ad oggetto la disciplina gestoria degli interessi del beneficiario, esso ha natura volontaria, a differenza di quelli di interdizione e inabilitazione, i quali sono destinati ad incidere ablativamente e stabilmente sulla capacità del soggetto››; App. Venezia,
sez. III., 16 gennaio 2006, in Corr. mer., 2006, 4, p. 479, con nota di F. Agnino, op. cit.:
‹‹Il ricorso inteso ad ottenere la nomina di un amministratore di sostegno non deve essere sottoscritto da un avvocato legalmente esercente […]››;
150F. Agnino, op.cit., p. 488;
151
Cfr. Trib. Padova, 21 maggio 2004, in Fam. dir., 2004, 6, p. 607, con nota di F. Tommaseo, Amministrazione di sostegno e difesa tecnica: ‹‹Nel procedimento di apertura dell‟amministratore di sostegno le parti debbono stare in giudizio con il ministero di un difensore trattandosi di un giudizio davanti al tribunale in funzione di giudice tutelare che attiene allo status e ai diritti delle persone››; App. Milano, 11
gennaio 2005, in Corr. mer., 2005, 7, p. 767, con nota di L. Tavormina, op. cit.:‹‹Nel
procedimento per la nomina dell‟amministratore di sostegno l‟atto introduttivo deve essere sottoscritto dal difensore tecnico, trattandosi di procedimento contezioso speciale avente ad oggetto, al pari del procedimento di interdizione, situazioni soggettive consistenti in diritti o status, la cui tutela non può prescindere dalle garanzie inerenti al diritto di difesa››; App. Milano, 11 ottobre 2005, in Giur. It., 2006, 4, p.
1161, con nota di E. Serrao, Chi difenderà i deboli dal giudice?:‹‹E‟ affetto da nullità
insanabile il ricorso per la nomina di amministratore di sostegno proposto senza l‟assistenza del difensore››; App. Milano, 9 gennaio 2006, in Fam. dir., 2006, 3, p. 280,
con nota di E. Vullo, Ancora sull‟onere del patrocinio nel procedimento di nomina
149
A sostegno di tale tesi si adduceva, principalmente, la parziale comunanza di disciplina processuale esistente fra il procedimento di nomina dell’amministratore di sostegno e quello di interdizione e di inabilitazione, come evidenziato anche dalla formula nel nuovo art. 411 c.c.152.
Alle due impostazioni appena illustrate si affiancò un terzo orientamento ricollegabile a quella parte della dottrina che, anticipando quanto fu elaborato successivamente dalla Suprema Corte di Cassazione, proponeva una ricostruzione più articolata della questione153
.
Secondo questa parte degli autori per risolvere la questione era necessario tener conto del tipo di attività e dei poteri conferiti, di volta in volta, all’amministratore di sostegno contingentando la necessità di un difensore legale solo a quelle ipotesi in cui l’intervento giudiziale produca effetti non diversi a quelli scaturenti da un procedimento di interdizione o di inabilitazione154.
La questione giunse all’attenzione della Corte di Cassazione la quale, però, non riuscì a pervenire ad una soluzione univoca e sicura.
In primo luogo la Corte partì dalla premessa che l’affermazione o negazione della difesa tecnica non poteva essere risolta sulla base della qualificazione attribuita al procedimento quanto, piuttosto, in base alla natura delle situazioni soggettive coinvolte155.
In tale ottica si giunse alla conclusione che: ‹‹[…] in presenza di interventi che si limitano all‟attribuzione all‟amministratore di sostegno di compiti di “mera assistenza”, […] si profila del tutto incongrua […] la previsione del necessario ministero del difensore a favore di un soggetto che
sostegno è soggetto alla regola generale dell‟onere del patrocinio legale di cui all‟art. 82 c.p.c., con la conseguenza che il ricorso introduttivo di tale giudizio, privo della sottoscrizione di un difensore tecnico, è viziato da nullità insanabile››;
152Cfr. E. Vullo, La Corte Costituzionale si pronuncia in materia di amministrazione
di sostegno e difesa tecnica, in Fam. dir., 2007, 7; Cfr. F. Agnino, op. cit.;
153Cfr. E. Vullo, cit., p. 672; 154Ibidem;
150
[…]chiede l‟intervento del giudice in funzione attuativa di un proprio interesse […]156››.
Viceversa la difesa tecnica diventa necessaria qualora il procedimento ‹‹[…] comporti una limitazione della capacità di agire del soggetto interessato, e dunque una compressione della sua libertà ed autonomia, tale da incidere nella sfera dei diritti inviolabili dell‟uomo157››.
Tale ricostruzione non mancò, tuttavia, di sollevare critiche dalla dottrina.
La scelta di non giungere ad una soluzione chiara e netta della questione fu ritenuta inopportuna e impraticabile perché tale da introdurre ‹‹pregiudizievoli elementi d‟incertezza sull‟individuazione delle forme del procedimento, inaugurando, in tale modo, un indirizzo interpretativo destinato a causare “non lievi difficoltà operative”158››.
Sulla questione intervenne anche la Corte Costituzionale, con l’ordinanza del 19 aprile 2007 n.128, con la quale respinse la censura di incostituzionalità sollevata dal Tribunale di Venezia (sezione distaccata di Chioggia) degli art. 407 e 408 c.c., nella parte in cui non prevedevano l’onere del patrocinio a favore della persona interessata dal procedimento in oggetto.
Gli argomenti addotti dalla Consulta furono, però, largamente coincidenti con quelli già elaborati tanto dall’indirizzo
156Ivi, p. 24;
157
Ibidem; Precisa, inoltre, la Corte: Ivi, p. 25: ‹‹Tale diritto di difesa, che nemmeno viene in giuoco allorché gli interventi siano non già limitativi, ma di solo sostegno, deve pertanto trovare completa attuazione ove si tratti di provvedimenti incidenti sui diritti fondamentali riconducibili all‟esplicazione della personalità dell‟individuo, che non possono essere adottati, nel rispetto della Costituzione e della Convenzione Europea dei diritti dell‟uomo, se non a seguito di un contraddittorio pieno, nel quale solo l‟assistenza tecnica è in grado di garantire il rispetto della legalità. Ciò vale a dire che, se pure la natura, la struttura e la funzione del procedimento in esame impediscono in linea di principio l‟applicazione della disciplina generale in materia di difesa tecnica, va tuttavia fatta salva l‟esistenza di tale difesa e del contraddittorio, quali garanzie fondamentali offerte dal giusto processo, in ogni caso in cui il provvedimento da emettere, sia o non corrispondente alla misura richiesta, o incida in maniera diretta sui diritti inviolabili della persona. In tali casi il giudice è pertanto tenuto ad invitare la parte a nomina un difensore››;
158E. Vullo, La Corte Costituzionale si pronuncia in materia di amministrazione di
151
giurisprudenziale159 che dalla dottrina, perdendo così l’opportunità di imprimere una svolta decisiva al dibattito e fornire una lettura più limpida e risolutiva della problematica160.
In definitiva, in attesa di un intervento legislativo volto a far chiarezza, il dibattito vertente sull’onere del patrocinio sembra destinato a restare aperto.
Medio tempore credo che sia possibile avanzare qualche riflessione.
La soluzione offerta dalle Corti induce il giudice tutelare ‹‹[…] ad uno scrutinio che non può certo essere compiuto prima facie per l‟evidente difficoltà di sceverare fra misure incidenti sui diritti della persona e misure che […] hanno lo scopo di assistere l‟inabile per sostenerlo ed assisterlo nel provvedere ai propri interessi161››.
Sul punto un contributo potenzialmente risolutivo sembra potersi trarre da una lettura più attenta della disciplina,
Si statuisce infatti che il ricorso introduttivo deve essere depositato, ad opera di uno dei soggetti legittimati ai sensi dell’art. 406 c.c., presso la cancelleria del giudice tutelare del luogo ove il soggetto interessato dal procedimento ha la residenza o il domicilio (art. 712 c.p.c).
Assolto tale adempimento, ai sensi del 1° comma dell’art. 405 c.c., decorrono i sessanta giorni entro i quali il giudice tutelare deve provvedere alla nomina di un amministratore di sostegno.
Sarà quindi compito della cancelleria procedere alla comunicazione degli atti al pubblico ministero (art. 71 c.p.c) optimo iure parte del procedimento (come previsto espressamente nell’ult. co. dell’art. 407 c.c.
159Si veda sul punto anche: Cass. civ., sez. I., 20 marzo 2013, n. 6861, in CED
Cassazione, 2013; Trib. di Cassino, 22 agosto 2016, in Massima redazionale, 2016;
160Cfr. E. Vullo, cit..;
161F. Tommaseo, Amministrazione di sostegno e difesa tecnica in un‟ambigua
152
ribadendo, per altro, quanto già si può ricavare dall’art. 70, 1° comma n. 1 e 3)162.
L’intervento del p.m., rileva la dottrina, ‹‹[…] esprime, in ordine allo status delle persone, l‟interesse pubblicistico alla protezione attiva del “disabile”, con la nuova normativa mirato, più che alla tutela del patrimonio del soggetto o della società: a) alla propulsione delle possibilità di autonomia del soggetto; b) alla protezione dei suoi diritti esistenziali (tra cui quelli patrimoniali); c) al controllo che, in fatto ed in diritto, le persone prive in tutto o in parte di autonomia, subiscano la “minor limitazione possibile della capacità di agire “ (art.1, legge n.6/2004)163››.
Giova evidenziare, quindi, come già in questa prima fase del procedimento il beneficiario sia indirettamente protetto dall’intervento del pubblico ministero.
Su quest’ultimo, infatti, graverà il compito di assicurare che l’anziano, o la persona disabile, non “subisca ingiustamente” il procedimento164, vagliando che sia affetto da patologie che potrebbero ripercuotersi sul beneficiando stesso.
A tal fine, secondo la formula dell’art. 713 c.p.c., richiamato nell’art. 720 bis c.p.c., gli epiloghi di tale comunicazione possono essere due.
162Sul punto anche: App. Milano, 15 febbraio 2005, in Dir. fam., 2005, Vol. XXXIV, p. 839: ‹‹[…] pur non dovendo ritenersi obbligatoria, nel procedimento in esame, la
concreta e attiva partecipazione del Pubblico ministero al compimento dei singoli atti, come è invece specificamente dalla legge previsto per l‟esame dell‟interdicendo e dell‟inabilitando ai sensi degli artt. 714 e 715 c.p.c. […] ed essendo quindi rimesso al Pubblico ministero la discrezionalità di modulare il suo intervento nel processo secondo propri criteri valutati, il suo mancato intervento nel giudizio di primo grado per cui viene riconosciuto il suo diritto all‟esercizio dell‟azione, dalla quale la garanzia del contradditorio è uno degli aspetti fondamentali, configura un vizio che pregiudica irrimediabilmente la validità del rapporto processuale […]››;
163S. Trentanovi, Rapporti tra amministrazione di sostegno e
interdizione/inabilitazione. Ruolo del Giudice Tutelare: poteri e doveri. Problemi organizzativi, saggio tratto dall’incontro di studio “La nuova legge sull‟amministrazione di sostegno”, organizzato dal C.S.M. a Roma 11-12 aprile 2005 e
consultabile su: https://www.diritto.it/articoli/civile/trentanovi.pdf, p. 53;
164Oltre alle ipotesi in cui il procedimento può iniziare su impulso stesso del p.m., altri compiti specificamente demandati a quest’ultimo sono sanciti negli artt. 411, 2°comma, 412, 1° comma e 413, 1° comma c.c., ove sono stabiliti rispettivamente il potere di vigilare sull’attività dell’amministratore, la legittimazione a impugnare gli atti illegittimi nonché di agire per la revoca dell’amministratore;
153
Il pubblico ministero interveniente potrebbe domandare il rigetto della domanda nel merito165.
Nel rispetto del principio del contradditorio166 il giudice tutelare, dopo aver ascoltato il ricorrente, può accogliere tale richiesta con un provvedimento avente forma di decreto, reclamabile davanti alla corte d’appello ma non in cassazione167.
Oppure, altro scenario possibile, la domanda di archiviazione non viene presentata o è stata respinta: in questo caso, sempre in forza dell’art. 713 c.p.c., il giudice tutelare fisserà, con decreto in calce al ricorso, la data dell’udienza.
Affinché questo schema si attui correttamente sarà necessario però, come evidenzia taluna dottrina, che si dia vita a quelle condizioni funzionali a rendere l’intervento del pubblico ministero effettivo, sostanziale e non una mera partecipazione burocratica168.
Il controllo tecnico e di merito compiuto dal p.m. realizza, infatti, quell’efficiente bilanciamento agli incidenti poteri di cui è titolare il giudice tutelare che, forse, sarebbe meglio non trascurare169 e che, in questa fase, assumono un ruolo tanto delicato quanto di rilievo.
165Cfr. E. Vullo, Amministrazione di sostegno ( dir. proc. civ.), in Enc. Giur. Treccani
online, consultabile su: www.treccani.it/enciclopedia; 166
Sul punto si ricorda la sentenza della Corte Cost., 5 luglio 1968, n. 87, in CED
Cassazione, 1968, secondo cui: ‹‹L'art. 713 c.p.c.lede il diritto di difesa della parte istante in quanto permette al tribunale di rigettare senza altro la domanda su richiesta del P.M. senza prescrivere che quest'ultima sia comunicata alla parte stessa così da permettere l'instaurazione di un regolare contraddittorio››;
167Cfr. E. Vullo, ult. op. cit.; 168Cfr. S. Trentanovi, op.cit., p. 54; 169Ibidem;
154
2.3 La C.T.U.
Nel procedimento di amministrazione di sostegno il giudice tutelare è titolare di ampi poteri istruttori, anche officiosi: alcuni di essi discendono da previsioni generali altri, invece, sono previsti espressamente nel 3° comma dell’art. 407 c.c.
In ordine alla prima categoria assume rilievo la formula del 2° comma dell’art. 344 c.c., secondo cui: ‹‹Il giudice tutelare può chiedere l‟assistenza degli organi della pubblica amministrazione e di tutti gli enti i cui scopi corrispondono alle sue funzioni››.
Sarà possibile, quindi, che il giudice si avvalga di notizie provenienti da figure che, per quanto estranee al procedimento, sono ben a conoscenza di fatti rilevanti ai fini della decisione per la particolare funzione da essi svolta170.
È il caso, ad esempio, dei Consultori Familiari, degli assistenti