3. Il modello giuridico delineato dalla legge n 36 del
3.1 La capacità giuridica
Seguendo le innovazioni legislative che avevano segnato i codici europei emanati negli anni immediatamente precedenti, anche il legislatore italiano del 1942 introdusse nel Tit. I “Delle persone fisiche” una regolamentazione esplicita della capacità154.
Con il dettato dell’art. 1 c.c. si sancirono le coordinate fondamentali che avrebbero segnato l’ingresso, nel mondo del diritto, delle c.d. persone fisiche.
La formulazione originaria della disposizione, secondo i progetti originari del 1930 e del 1936, restituiva un collegamento fra immagine normativa e immagine reale dell’uomo immediatamente apprezzabile: recitava, infatti, l’art.1 c.c.: ‹‹L‟uomo è soggetto di diritti dal momento della nascita155››.
L’ingresso nel panorama giuridico italiano degli influssi dottrinali di matrice tedesca, ai quali storicamente si deve la formazione e la collocazione del concetto stesso di capacità giuridica156, sconvolsero drasticamente l’impianto normativo.
153Per una più completa analisi della normativa si rimanda a L. Bruscuglia, Infermità
mentale e capacità di agire, Milano, 1971;
154Cfr. M. Dogliotti, op.cit.;
155Cfr. F. D. Busnelli, Il diritto delle persone, in I cinquant‟anni del codice civile –
Atti del convegno di Milano 4-6 Giugno 1992, I, Milano, 1993;
156
M. Dogliotti, op.cit., p. 7: ‹‹Il concetto di capacità doveva trovare una precisa
sistemazione nel corso del secolo XIX, soprattutto ad opera della pandettistica tedesca. Già Savigny si riferiva ad essa come all‟attitudine ad avere diritti, sostenendo che ‹‹ogni singolo uomo (e solo l‟uomo singolo) è capace di diritto››. E prendendo le mosse da tale enunciazione, la dottrina si impegnò in un‟opera di analisi e approfondimento, dibattendo numerose questioni (che erediterà, spesso insolute, il nostro secolo) concernenti, volta a volta, i rapporti tra capacità, personalità, soggettività, capacità giuridica e di agire, capacità generale e speciale, legale e naturale, capacità e
43
Accolta dall’esperienza giuridica tedesca come “qualità” da sommare alla soggettività, il nuovo istituto della capacità giuridica divenne lo strumento cardine mediante il quale si attribuì all’individuo l’idoneità a essere titolare di diritti157.
Fu così che nella stesura definitiva dell’art. 1 c.c.158 massimo risalto fu dato alla nozione di capacità determinando, nel contempo, la scomparsa di qualsiasi riferimento al concetto di uomo159
.
L’apparente purezza concettuale attribuita all’istituto si prestò, in epoche buie della nostra storia, al perseguimento di politiche discriminatorie160
.
Eliminato dal testo normativo qualsiasi riferimento ideologico di dubbia illiceità, in virtù dell’art. 1 c.c. la capacità giuridica fu assunta a ‹‹a principio generale dell‟intero ordinamento giuridico161››.
Sulla nozione di capacità giuridica, di cui il legislatore non offrì alcun contributo definitorio, si concentrò l’elaborazione della dottrina.
volontà…e che peraltro sempre presupponevano una nozione unitaria di capacità. […] In ogni caso, la figura della capacità risultava, verso la fine del secolo, ormai largamente acquisita e peraltro, in un contesto di generale “riconversione oggettivistica”, tendeva progressivamente a perdere ogni, seppur indiretto, riferimento giusnaturalistico ancora, in vano modo, contraddittoriamente presente nella prima pandettistica, per apparire piuttosto come forma, creazione dell‟ordinamento››; Per un
approfondimento in merito ai dibattiti sorti sull’origine dell’uso del termine si rimanda a G. Alpa, Status e capacità, Roma-Bari, 1993, che propone al riguardo una diversa ricostruzione;
157Cfr. F. D. Busnelli, op.cit.; 158
Art. 1 c.c.: ‹‹ La capacità giuridica si acquista al momento della nascita. I diritti
che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all‟evento della nascita››;
159Cfr. F.D. Busnelli, op.cit., p. 108;
160Ibidem: ‹‹[…] l‟istituto della capacità giuridica [rappresentò]per il legislatore del
‟42, solo un più raffinato strumento di selezione dei soggetti di diritto. In una visione della soggettività che si completa e si arricchisce del godimento dei diritti civili solo grazie alla capacità giuridica, le limitazioni della capacità sono solo un diverso modo di legittimare disparità di trattamento. Cosi l‟ultimo comma dell‟art.1 – che introduce la possibilità di limitazioni della capacità giuridica in relazioni alla “appartenenza a determinate razze” – smaschera gli insidiosi significati criptici dell‟istituto. E viene fatto di pensare che, nell‟architettura dell‟intero art.1, l‟introduzione dell‟ultimo comma abbia in qualche modo contribuito alla formulazione finale del primo, “sterilizzato” da ogni rifermento alla realtà naturale dell‟umo e reso asettico dall‟esclusivo riferimento alla capacità del soggetto di diritto››;
44
La definizione largamente accolta e dominante da tempo nel panorama giuridico, frutto di quell’indirizzo dottrinale aderente alla c.d. teoria organica162, ne metteva in luce i caratteri della possibilità e della potenzialità considerandola, nel contempo, coincidente con il concetto di soggettività163.
La capacità giuridica, si dice, ‹‹è l‟idoneità o attitudine del soggetto a essere destinatario e titolare delle situazioni giuridiche contemplate dalla legge164››.
L’equiparazione capacità – soggettività, considerato per molto tempo un assunto intangibile, è stato fortemente messo in dubbio dalla recente legislazione speciale che ha imposto una necessaria revisione dell’intera impostazione.
Emblematica è stata, infatti, la novità introdotta dalla legge n. 40 del 19 Febbraio 2004 recante ‹‹Norme in materia di procreazione medicalmente assistita››, in merito alla nuova condizione giuridica riconosciuta al concepito.
Il riconoscimento, in capo a quest’ultimo, di una sua soggettività giuridica (sancita a chiare lettere dall’art. 1165
) permise di consacrare, in
162Cfr. P. Perlingieri, Soggetti e situazioni soggettive, Napoli, 2000, p. 111-112: ‹‹[…]
la teoria c.d. organica costruisce il soggetto giuridico come una fattispecie composta da un elemento materiale (il substrato materiale) e un elemento formale (il riconoscimento formale da parte dell‟ordinamento) che attribuisce al primo la qualità di persona: l‟uomo diventa soggetto del diritto soltanto in virtù di tale riconoscimento. La fattispecie – capacità, preliminare a qualsiasi situazione soggettiva, si pone come presupposto per l‟acquisto di tutti i diritti e gli obblighi giuridici; non è ammissibile che essa sia graduale, parziale, limitata, relativa, poiché è sempre costante, piena. […] Un‟altra impostazione, invece, accoglie le teoria c.d. atomistiche che tendono a scomporre il fenomeno in tanti comportamenti quante sono le norme che li prevedono […] la soggettività, al pari della capacità giuridica, lungi dal costituire una qualità intrinseca dell‟uomo, si frantuma in una serie di comportamenti analizzabili l‟uno indipendentemente dall‟altro, sì che resta preclusa un‟interpretazione della realtà che trascende l‟episodico e il contingente››;
163
Come evidenziato da M. Dogliotti, op.cit., p.12: ‹‹Poco credito hanno le teorie che
distinguono capacità, soggettività e personalità. Alcuni, soprattutto nella sfera pubblicistica, sottolineano l‟esistenza di organo e istituzioni, cui sono riconosciuti dalla legge singoli poteri od obblighi, senza essere dotati di una generale capacità››;
164
Così si esprimono P. Perlingieri, op, cit.; C. Turco, Lezioni di diritto privato, Torino, 2011; P. Rescigno, Capacità giuridica (Diritto Civile), in Novissimo Dig. It., Vol.II, Torino, 1964 e – più recentemente – Manuale di diritto privato italiano, 2000; G. Autorino – P. Stanzione, op.cit.; M. Dogliotti, op.cit.;
45
termini di tutela, la sua equiparazione agli altri soggetti coinvolti nel procedimento.
‹‹L‟embrione, non più spes vitae, acquista […] una propria distinta individualità alla quale la legge conferisce, poi, il crisma della giuridicità166››.
Alla luce della nuova tendenza, il tradizionale rapporto fra capacità giuridica e soggettività fu oggetto di una rinnovata analisi, nel tentativo di riconsegnare coerenza sistematica al dettato dell’art. 1 c.c. ritrovatosi svuotato di ogni fondamento167.
L’alternativa interpretativa che si impose oscillò fra due poli dai pesanti risolvi non unicamente normativi.
O si accoglieva il principio secondo cui la capacità giuridica è, al pari della soggettività, una qualità preliminare dell’uomo, e quindi si accettava la nuova impostazione introdotta dalla legislazione speciale; o si sceglieva di mantenere il vecchio sistema scorporando, però, il concetto di soggettività da quello di capacità168.
La scelta pare sia caduta sulla seconda alternativa infatti la Suprema Corte di Cassazione, in uno dei suoi recenti arresti, ha consacrato l’assoluta non coincidenza fra i concetti di capacità giuridica, soggettività e personalità assegnando ad ognuno specifici ambiti operativi169.
165Art.1 della legge n. 40 del 19.02.2004 ‹‹Norme in materia di procreazione
medicalmente assistita››: ‹‹Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito››;
166P. Stanzione, Costituzione, diritto civile e soggetti deboli, in Fam. dir., 2009, 3, pp. 308-309;
167
Cfr. M. Sesta, Codice delle Successioni e Donazioni, I, Torino, 2011; 168Cfr. G. Autorino – P. Stanzione, op.cit.;
169Cass. Civ., sez. III, sentenza 11 maggio 2009, n.10741, La rivista nel diritto, 2009, VI, 821 ss: ‹‹Deve oggi intendersi per soggettività giuridica una nozione senz‟altro più
ampia di quella di capacità giuridica delle persone fisiche […] con conseguente non assoluta coincidenza, da un punto di vista giuridico, tra soggetto e persona, e di quella di personalità giuridica: sono soggetti giuridici, infatti, i titolari di interessi protetti , a vario titolo, anche sul piano personale, nonché gli enti non riconosciuti. In tal contesto, il nascituro o concepito risulta comunque dotato di autonoma soggettività giuridica perché titolare, sul piano sostanziale, di alcuni interessi personali in via diretta, quali il
46
Il ridimensionamento del ruolo della capacità giuridica apparve, quindi, un percorso necessario, funzionale alla miglior rappresentazione della condizione umana e rispondente ad una realtà sempre più complessa.
Il problema della capacità giuridica deve quindi essere inquadrato nella più ampia cornice della tutela e dello sviluppo della personalità, attuato mediante l’interpretazione combinata dell’art. 1 c.c. con i principi di matrice costituzionale170
.
Solo così è possibile eliminare qualsiasi residua potenzialità discriminatoria, insita in un uso distorto dell’istituto, assicurando nel contempo lo sviluppo e l’effettiva tutela della persona umana.
A tal proposito soccorrono e sostengono gli artt. 2 e 22 della Cost., mediante i quali la soggettività entra a far parte dei diritti inviolabili riconosciuti e garantiti all’uomo e, in termini ancora più generali, dal rispetto dell’art. 3 Cost., con cui viene consacrata la garanzia del principio di uguaglianza171.
Secondo il nuovo panorama normativo non deve quindi più preoccupare l’esistenza di ‹‹soggetti non misurabili in termini di capacità giuridica, la cui nozione conseguentemente si ridimensiona172››.
La storia di qualche decennio fa ci ha restituito, però, realtà ben lontane dal rispetto dei dettati costituzionali ove limitazioni della capacità
diritto alla vita, il diritto alla salute o integrità psico-fisica, il diritto all‟onore e alla reputazione, il diritto all‟identità personale, rispetto ai quali l‟avverarsi della condicio iuris della nascita ex art. 1, 2° co., c.c. è condizione imprescindibile per la loro azionabilità in giudizio ai fini risarcitori››;
170Cfr. M. Dogliotti, op.cit.; 171
Art. 2 Cost: ‹‹La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo,
sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale››;
Art. 3 Cost: ‹‹Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla
legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua di religione di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. E` compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese››; Art. 22
Cost.: ‹‹Nessuno può essere privato, per motivi politici, della capacità giuridica, della
cittadinanza, del nome››;
47
giuridica sono state soventi connesse a diminuzioni della salute mentale, come testimonia, a titolo esemplificativo, il T.U. delle leggi per la disciplina della sospensione del diritto di voto per i ricoverati in ospedali psichiatrici (D.P.R. 20 Marzo 1967, n. 223).