Avvertenze generiche e…

Se, dunque, in linea teorica, il livello ottimale di precauzioni da adottare, da parte di entrambi i soggetti (produttore e consumatore), dipende dalla loro possibilità di agire congiuntamente onde minimizzare il rischio della verificazione del danno, nella pratica occorre, tuttavia, distinguere il caso in cui l’utilizzatore abbia la effettiva possibilità di adottare le cautele indicate nelle avvertenze97, da quello in cui lo stesso non abbia altra scelta che “prendere o lasciare”.

In altri termini, in un sistema di responsabilità oggettiva quale quello auspicato dal legislatore comunitario, l’onere informativo a carico del produttore dovrebbe sostanziarsi in una serie di istruzioni sulle caratteristiche ed il corretto uso del prodotto che, laddove adeguatamente seguite, consentano al consumatore di adottare le cautele idonee ad evitare il verificarsi del potenziale evento dannoso, nell'ottica della prevenzione di un rischio evitabile.

Nessuna utilità in tal senso potrà, per contro, avere una avvertenza che, non lasciando alternativa ulteriore al consumatore se non un aut aut in termini di “prendere o lasciare”, non sia valutabile adeguatamente e della quale il consumatore dovrà, pertanto, addossarsi tutti i rischi. E nel caso, poi, in cui si verifichi l’incidente, l’utilizzatore dovrà, altresì, subire oltre al

97 _{La necessità che l’acquirente adotti in concreto determinate cautele è esplicitata, oltre}

Atlantico, nel Terzo Restatement of Torts, in cui si specifica che un prodotto: “è difettoso

a causa di istruzioni o avvertenze inadeguate nel caso in cui i rischi prevedibili del verificarsi del danno creati dal prodotto sarebbero potuti essere ridotti o eliminati tramite l’apposizione di ragionevoli istruzioni o avvertenze da parte del venditore (…) e l’omissione di tali istruzioni o avvisi informativi ha reso il prodotto non ragionevolmente sicuro” , così OWEN, Il terzo restatement, in Danno e resp., 1999, 1066 in cui si opera un

distinguo tra difetto di fabbricazione, improntanto alla strict liability e difetto di progettazione/informazione, improntato alla negligence;.

– CAPITOLO II –

danno la beffa del sentirsi dire dal produttore “Uomo avvisato, mezzo

salvato!”...o quasi98.

Tanto premesso, ai fini dell’esenzione della responsabilità del produttore, non potrà ritenersi sufficiente un generico avviso sui potenziali rischi del prodotto che, limitandosi a ricordare la sua insicurezza, non suggerisca, al contempo, le cautele da adottare per gestire il rischio. Ebbene, una simile avvertenza, chiaramente volta a precostituire un “consenso informato” da parte dell'utilizzatore del bene, quand’anche idonea ad escludere ogni sospetto di negligenza in capo al produttore, non vale a scagionarlo, al pari di una clausola di esonero da responsabilità99.

4.2. … precauzioni eccessivamente costose.

Diverso è il caso in cui la mancanza di alternative per il consumatore discenda non dalla genericità delle avvertenze, ma dal livello di innovazione del prodotto in questione che non consente, in quel momento, la messa in commercio di prodotti più sicuri. (Ipotesi da non confondere con quella in cui lo stato delle conoscenze tecnico-scientifiche, al momento della messa in circolazione del prodotto, non consente di ritenerlo difettoso, essendo in tal caso il produttore esonerato da responsabilità ex art. 118, lett. e). Cod. Cons. che prevede i c.d. “rischi di sviluppo”). Anche nel caso di “prodotto innovativo”, un sistema di responsabilità oggettiva dovrebbe far ricadere i costi del danno sul produttore che sarebbe, così, incentivato ad investire in ricerca ed innovazione100.

98_{Così ASTORE e LOCURATOLO, Difetto d'informazione e natura della resposnabilità da} prodotto, 986;

99 _{Così BITETTO-PARDOLESI, Risultato anomalo ed avvertenza generica: il difetto nelle} pieghe del prodotto, in Danno e resp., 2008, 294;l

100 _{La teoria secondo la quale l’imprenditore è il soggetto che meglio di chiunque altro}

– CAPITOLO II –

Vi sono, tuttavia, dei casi, molto frequenti nella pratica, nei quali un prodotto potrebbe essere realizzato tecnicamente in maniera più sicura, ma ragioni legate a valutazioni imprenditoriali di costi/benefici, inducono il produttore ad affidare la sicurezza del bene ad una logica di istruzioni ed avvertenze sull’uso del prodotto. In tal modo, informando adeguatamente l’utilizzatore circa l’uso accorto ed i rischi del prodotto, lo si pone nella condizione di poter concretamente adottare le necessarie cautele, ma, al tempo stesso, si trasferiscono su di lui quei costi di prevenzione che il produttore non ha voluto assumersi.

Ai fini del giudizio di responsabilità, occorre allora valutare se ed in che limiti, laddove un prodotto non abbia il livello di sicurezza che pure potrebbe ottenere allo stato dell’arte, i costi di prevenzione dell’impresa possano essere trasferiti sull’utilizzatore attraverso la mera apposizione di adeguate avvertenze. Se ciò fosse sempre possibile, si giungerebbe al paradosso di offrire al produttore la possibilità di scegliere tra due opzioni nella sostanza equivalenti: rendere più sicuro il prodotto o limitarsi ad evidenziare, con apposite avvertenze, i rischi connessi alle sue deficienze congenite, per quanto eliminabili101.

In una logica di efficiente distribuzione della responsabilità, in chiave di approccio gius-economico, il soggetto responsabile dovrebbe essere individuato nel soggetto che si trova nella posizione migliore per prevenire quel rischio di danno, o, più precisamente, nel soggetto che, avendo la possibilità di prevedere quello specifico rischio di danno, aveva concretamente la possibilità di scegliere se assumersi quel rischio oppure

della responsabilità per rischio di impresa: TRIMARCHI, Rischio e responsabilità

oggettiva, Milano, 1959, 30;

101 _{CARNEVALI, La responsabilità del produttore, Milano 1974, 295, per il quale “il} giudice sarà chiamato a valutare la scelta stessa, operata dal fabbricante, del modo con cui eliminare i rischi connessi all'uso del prodotto e potrà ritenere questo difettoso, nonostante siano accluse ineccepibili avvertenze ed istruzioni, per l'assenza di dispositivi

– CAPITOLO II –

evitarlo, secondo i dettami della teoria del cheaper cost avoider102. Tale tipo

di valutazione delle condotte dei soggetti coinvolti nell'incidente dovrebbe essere compiuta necessariamente ex ante, sulla base delle informazioni di cui potevano disporre le parti nel momento in cui hanno agito103. Lo sforzo di contestualizzazione ex ante delle condotte degli agenti dovrebbe essere effettuato in funzione di quelle informazioni che erano disponibili a chiunque – e non solo alle parti in causa104 - fondate su dati oggettivi, esterni e visibili della fattispecie, quali: dal punto di vista del consumatore, le istruzioni e le avvertenze, nonché la presentazione del prodotto, ivi compresa la pubblicità105, ossia il modo in cui il prodotto è stato reclamizzato; dal punto di vista del produttore, la peculiarità della categoria di soggetti, naturali destinatari del prodotto (bambini, adulti affetti da particolari patologie, ecc.), a cui corrisponde, necessariamente, un diverso grado di prudenza e corretta percezione. In altri termini, il produttore, nella fabbricazione del prodotto, ha l’obbligo di tenere in considerazione quei

di sicurezza esigibili secondo uno standard medio (art. 2043 c.c.) oppure oggettivamente esistenti (art. 2050 c.c.)”.

102 _{CALABRESI, The cost of Accidents, a legal and economic Analysis, Yale University}

Press, 1970: tale teoria induce l'interprete a compiere un'analisi fondata esclusivamente sul confronto degli interessi delle due parti in causa, senza tener conto degli interessi generali; sull'applicazione della teoria in questione alla disciplina della responsabilità del produttore: TRIMARCHI, La responsabilità del fabbricante nella direttiva comunitaria,in

Riv. soc., 1986, 595;

103 _{RAINERI, L'ambigua nozione di prodotto difettoso al vaglio della Corte di Cassazione} italiana e delle altre corti europee, in Riv. Dir . Civ. 2008, 632;

104 _{La nozione di difettosità introdotta dalla direttiva non coincide con il c.d. Expectation} test rigettato dai giuristi statunitensi proprio perché, invece di ragionare per categorie

generali, induceva la giuria popolare a tenere in considerazione le specificità delle parti in causa, le loro inclinazioni soggettive, le loro idiosincrasie, i personali limiti cognitivi, così provocando un processo di immedesimazione che inevitabilmente induce la giuria a giustificare la condotta della vittima;

105_{Valga ricordare il caso della mountain –bike, deciso dal Tribunale di Monza, 20 luglio}

1993, in Contratti, 1993, p. 539 con nota di CARNEVALI; in Foro it. 1994, I, 251, con nota di PONZANELLI e in Nuova Giur. Civ., 1994, I, p. 124, con nota di ROSSELLO, furono correttamente imputati al produttore i danni subiti dal ciclista a causa del cedimento di una mountain-bike utilizzata su una strada accidentata, per aver diffuso un messaggio pubblicitario che induceva a considerare il prodotto particolarmente resistente ed idoneo ad affrontare percorsi fuori-strada;

– CAPITOLO II –

comportamenti ragionevolmente prevedibili dovuti anche ad imprudenza del consumatore: ma un conto è l’imprudenza dell’utente che trascura di leggere le istruzioni allegate al prodotto che avrebbero consentito di evitare il danno; altro sono quelle imprudenze o disattenzioni – ragionevolmente prevedibili – derivanti dall’età dell’utente (es. bambini, con i giocattoli) o da oggettive difficoltà di percezione del rischio106 (es. anziani, bambini, ecc.)107.

Per determinare il livello sufficiente di informazione occorre, dunque, tenere in considerazione tutte le circostanze del caso. Laddove si accertasse che, con un costo relativamente basso, si poteva applicare una misura di sicurezza idonea a scongiurare il danno, il produttore che si sia limitato a fornire un generico avvertimento, incorre in responsabilità (è il caso, ad esempio della pistola-giocattolo con copritamburo asportabile)108.

106_{Così CARNEVALI, Il difetto di progettazione negli autoveicoli, in Resp. civ. e prev.,}

2011, 10, 2018;

107 _{Oggetto di critiche, sotto questo profilo, è stata la sentenza Cass. 29 settembre 1995, n.}

10274, in Danno e Resp., 1996, 87, con nota di COSSU: nel caso di specie un bambino di dodici anni, oscillando in piedi su un bracciolo laterale del seggiolino di un’altalena, si era appoggiato allo snodo superiore di una delle due sbarre di sostegno del seggiolino subendo l’amputazione di un dito della mano accidentalmente introdotto nel punto di frizione delle lamiere. La Corte ha ritenuto responsabile la vittima perché non aveva utilizzato l'altalena nel modo corretto, invece di ritenere responsabile il produttore che aveva concepito l'altalena senza provvedere a scongiurare un rischio di danno facilmente prevedibile in considerazione del normale comportamento poco accorto di un bambino;

108_{Cass. Civ., 21 ottobre 1957, n. 4004, in Giur. It., 1958, I, 187, che ritenne responsabile}

il produttore per non avere adottato opportuni accorgimenti idonei ad evitare l’ingestione (prevedibile) della parte asportabile, essendo dato di esperienza che i bambini amano smontare i porpio giocattoli: “In tale difetto di previsione (la Corte) ha ravvisato una

mancanza di diligenza ed una imprudenza bastevoli per sé sole a produrre l’evento, e quindi causa giuridica unica ed immediata del danno. La Corte di Merito ha fatto consistere la colpa tenendo conto anche della diligenza media e normale che la legge pone come criterio misuratore della responsabilità sia contrattuale, sia extracontrattuale e trattandosi di un’attività professionale deve identificarsi in quella del produttore rimanendo infondata la censura quanto al preteso concorso di colpa da parte del bambino e dei suoi genitori”;

– CAPITOLO II –

Adottando, dunque, tale approccio di economia del diritto, già suggerito dalla dottrina109, le informazioni sulla “pericolosità” del prodotto (ossia sull’esistenza di margini di rischio), quand’anche adeguate, non potranno comportare automaticamente l’esclusione della responsabilità oggettiva del produttore, laddove “tale regime sia da preferire, perché un

irragionevole pericolo” avrebbe potuto “essere eliminato senza costi eccessivi o perdite in tema di produttività, con un intervento preventivo dal fabbricante del bene”110, come ad esempio il corretto esercizio delle

ispezioni e controlli di qualità del prodotto o l’apposizione di una misura di sicurezza di facile realizzazione.

Diversamente, ove la praticabilità ed il costo per la realizzazione di un prodotto più sicuro – ad esempio, utilizzando un diverso e più sofisticato materiale - fossero molto gravosi o, comunque, sproporzionati rispetto alla tipologia di prodotto, a fronte di un onere di diligenza del consumatore poco rilevante, il produttore che si astenesse dal migliorare il prodotto potrebbe andare esente da responsabilità se fornisse un’adeguata avvertenza volta ad informare il consumatore circa il pericolo derivante dall’utilizzazione del bene111.

109_{CALABRESI, The cost of Accidents, a legal and economic Analysis, Yale University}

Press, 1970;

110 _{BITETTO e PARDOLESI, Risultato anomalo e avvertenza generica: il difetto nelle} pieghe del prodotto, in Danno e resp., 2008, 292;

111_{DI BELLA La responsabilità del produttote di tute sportive, in Resp. Civ. e Prev., 2005,}

– CAPITOLO II –

4.3. Le conferme nella più recente giurisprudenza (Tribunale di