SFAVOREVOLI SUL PIANO DELLA COLPEVOLEZZA
3.6. Bilancio sull’efficacia del “nuovo” art 5 c.p nella giurisprudenza con specifico riferimento ai cambi di orientamento giurisprudenziale produttivi di conseguenze
sfavorevoli
Nello specifico, rispetto alla giurisprudenza vengono in rilievo due degli indici di inevitabilità dell’ignoranza e cioè, da un lato, l’esistenza di un «gravemente caotico […] atteggiamento interpretativo degli organi giudiziari», dall’altro lato, l’esistenza
di «precedenti, varie assoluzioni dell’agente per lo stesso fatto»236.
La prima ipotesi pare fare riferimento alle situazioni di contrasto giurisprudenziale sincronico c.d. patologico, situazioni nelle quali si assiste, per un determinato periodo di tempo, a contrasti prevalentemente a livello di Corte di cassazione tra le diverse sezioni della stessa relativamente alla liceità o illiceità penale
96 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali di una determinata tipologia di comportamento. Si ponga il caso, peraltro molto realistico, che per alcuni anni due o magari più sezioni assumano decisioni diverse rispetto alla rilevanza penale di uno specifico fatto. Il soggetto, nonostante adempia al suo dovere di informazione, avrà difficoltà a conoscere il contenuto della legge penale, così come applicata dalla giurisprudenza. E questo non vale solo per il comune cittadino, normalmente privo di preparazione tecnico-giuridica, rispetto al quale per il vero l’attribuzione di un dovere di informazione così ampio pare estremamente severo. Ma vale anche per il soggetto con conoscenze tecnico- giuridiche qualificate, a cui eventualmente il comune cittadino o il professionista si
siano rivolti per avere un’indicazione sul comportamento da tenere237.
È vero che spesso è possibile distinguere, sul piano quantitativo, tra un orientamento maggioritario e uno minoritario, ma al tempo stesso non è necessariamente vero che una prevalenza sul piano quantitativo si traduca anche in una migliore qualità dell’interpretazione accolta. Dove così non fosse, le precedenti (maggioritarie) pronunce avranno una scarsa forza persuasiva e ci saranno già i primi spiragli per un superamento dell’orientamento.
La seconda ipotesi, le precedenti e varie assoluzioni del soggetto per lo stesso fatto, presa alla lettera, dovrebbe essere un caso estremamente raro se non addirittura inesistente in un ordinamento, per così dire, normale. Come è mai possibile che uno stesso soggetto per un medesimo fatto, da intendere evidentemente come medesima tipologia di fatto, venga prima assolto per varie volte e poi infine condannato?
La Corte costituzionale non ha, invece, nella celebre sentenza fatto espressamente riferimento anche ai casi di mutamento interpretativo sfavorevole da parte degli organi giudiziari rispetto a terzi. Quindi, tutti quei casi in cui si sia sviluppato e magari consolidato un orientamento che ritiene penalmente irrilevante un determinato tipo di comportamento, orientamento che successivamente muta nel senso della penale rilevanza del medesimo comportamento, ma che viene applicato a soggetti diversi rispetto a quelli precedentemente assolti.
237 Si v. M. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, I, cit., 113 ss. Sul punto,
distinzione tra professionista e “profano”, particolarmente diffuso R. BARTOLI, Colpevolezza:
Contrasti giurisprudenziali produttivi di effetti sfavorevoli 97
Anche in questi casi si potrebbe (e, forse, dovrebbe) sostenere che l’ignoranza della legge penale fosse inevitabile e quindi riconoscere l’applicazione dell’art. 5 c.p. in chiave scusante.
Andando ancora più a fondo, si tratta, a ben vedere, soprattutto di situazioni di stabilizzazione giurisprudenziale sfavorevole, ovvero di casi in cui una situazione di contrasto giurisprudenziale tra sezioni della Corte di cassazione, comprese in ipotesi le stesse Sezioni unite, si risolve nell’accoglimento dell’interpretazione più sfavorevole per il soggetto.
Più rari, ma non inesistenti, sono i casi di mutamento giurisprudenziale – per così dire – a ciel sereno. Qui, prima della nuova pronuncia in termini sfavorevoli, non vi
era un contrasto tra diversi orientamenti interpretativi238.
Rispetto ai primi – casi di stabilizzazione giurisprudenziale sfavorevole – la posizione della Corte di cassazione è netta con riferimento alla possibilità di riconoscere l’inevitabilità dell’ignoranza ai fini dell’applicazione dell’art. 5 c.p.
Il pensiero della Corte di legittimità si può ricostruire in tre punti. Innanzitutto,
«l’incertezza derivante da contrastanti orientamenti giurisprudenziali
nell’interpretazione e nell’applicazione di una norma, non abilita da sola ad invocare la condizione soggettiva d’ignoranza inevitabile della legge penale». In secondo luogo, «il dubbio sulla liceità o meno deve indurre il soggetto ad un atteggiamento più attento» e addirittura fino «all’astensione dall’azione se, nonostante tutte le informazioni assunte, permanga l’incertezza sulla liceità o meno dell’azione stessa». Infine e soprattutto, «l’esclusione della colpevolezza per errore di diritto dipendente
238 Per tutti, si pensi alla pronuncia della Corte di cassazione italiana in tema di violenza
sessuale tra coniugi; non diversamente da quanto avvenuto in Inghilterra con i famosi marital
rape cases, anche in Italia la penale rilevanza della condotta è stata affermata attraverso una
reinterpretazione costituzionalmente orientata del dettato normativo da Cass., Sez. III, sent. 12 febbraio 1976 (dep. 4 dicembre 1976), n. 12855. Precedentemente, si riteneva che la violenza, quando non giustificata dal vincolo coniugale, potesse integrare al massimo il reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza alle persone (art. 393 c.p.) o quello di violenza privata (art. 610 c.p.).
98 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali da ignoranza inevitabile della legge penale può essere giustificata [solo] da un
complessivo e pacifico orientamento giurisprudenziale […]»239.
Alcuni casi particolarmente significativi presi dalla giurisprudenza di legittimità più e meno recente.
Il primo riguarda il concetto di utilità come elemento della fattispecie di concussione (art. 317 c.p.). Sul piano interpretativo-giurisprudenziale, tre sono le posizioni sostenute: secondo l’orientamento più rigoroso, rientrano nel concetto di utilità tutte le prestazioni sessuali; secondo l’orientamento intermedio, mai veramente affermatosi e per questo qui solo richiamato, il delitto di concussione si configura solo nel caso in cui l’atto sessuale sia concesso da una prostituta, perché l’utilità si ricava dal denaro risparmiato dal pubblico ufficiale per compensare la
prestazione240; infine, in virtù dell’orientamento – per così dire – assolutorio, i favori
sessuali non rientrano nel concetto di utilità perché quest’ultimo dev’essere inteso in un’accezione di tipo economico-patrimoniale da cui rimangono esclusi i profitti meramente sentimentali e i piaceri sessuali.
239 Per tutti i passaggi, si veda per tutte soprattutto Cass., Sez. V, sent. 24 novembre 2016 (dep.
18 gennaio 2017), n. 2506. Precedentemente, a conferma della particolare stabilità di questa posizione, Cass., Sez. VI, sent. 25 gennaio 2011 (dep. 23 febbraio 2011), n.6991; Cass., Sez. III, sent. 16 aprile 2004 (dep. 24 giugno 2004), n. 28397; Cass., Sez. III, sent. 17 dicembre 1999 (dep. 21 aprile 2000), n. 4951; Cass., Sez. III, sent. 12 marzo 2015 (dep. 16 aprile 2015), n. 15845, § 7; Cass., Sez. III, sent. 1 giugno 1994 (dep. 2 luglio 1994), n. 7550; Cass., Sez. un., sent. 10 giugno 1994 (dep. 18 luglio 1994), n. 8154, in Foro it., 1995, II, 154 con nota di E.R. BELFIORE, Brevi note
sul problema della scusabilità dell’“ignorantia legis”, sentenza che rimane il principale punto di
riferimento per la giurisprudenza successiva rispetto ai criteri da impiegare per valutare l’adempimento da parte del cittadino del dovere di informazione; Cass., Sez. III, sent. 18 gennaio 1991 (dep. 1 marzo 1991), n. 2698. Recentemente anche le identiche Cass., Sez. III, sent. 26 settembre 2018 (dep. 22 gennaio 2019), n. 2842 e Cass., Sez. III, sent. 9 novembre 2018 (dep. 7 dicembre 2018), n. 54703. Infine, Cass., Sez. III, sent. 5 ottobre 2018 (dep. 16 novembre 2018), n. 51843: «[n]on è […] condivisibile la tesi sostenuta dalle ricorrenti, secondo cui l’esistenza di un contrasto interpretativo o giurisprudenziale avrebbe imposto di ritenere assente l’elemento soggettivo del reato per aver agito in presenza di una normativa oscura e contraddittoria. È vero il contrario: proprio l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale (e non di un orientamento pacifico) avrebbe dovuto indurre le ricorrenti a risolvere il dubbio attraverso l’esatta conoscenza [!] della specifica norma o, in caso di soggettiva invincibilità di esso, astenersi dall’azione illecita, come invece non è avvenuto».
Contrasti giurisprudenziali produttivi di effetti sfavorevoli 99
Sul piano cronologico, l’orientamento più rigoroso (l’utilità comprende anche le prestazioni sessuali) è sostenuto, anche se con sempre minore diffusione, fino alla fine
degli anni Settanta241; per tutti gli anni Ottanta e per circa la prima metà degli anni
Novanta, la giurisprudenza si è orientata al contrario per l’orientamento assolutorio
(le prestazioni sessuali non rientrano nel concetto di utilità)242. Nel 1993 le Sezioni
unite, giudicando in sede cautelare in un procedimento relativo ad un fatto avvenuto
nel dicembre del 1992, riaffermano l’orientamento più rigoroso243.
Da questo momento in poi, con rare eccezioni, il concetto di utilità è considerato come comprensivo delle prestazioni sessuali e non risultano sentenze che abbiano fatto applicazione della scusante dell’ignoranza inevitabile della legge penale ex art. 5 c.p. per fatti avvenuti in costanza dell’orientamento assolutorio.
Il secondo caso, in tema di necessità o meno della concessione edilizia del sindaco per lo svolgimento di attività estrattive in area protetta, è ancora più significativo.
La giurisprudenza prevalente riteneva che la concessione edilizia non fosse necessaria, ma che, al contrario, fosse sufficiente l’autorizzazione a fini estrattivi rilasciata dall’assessorato regionale all’industria. Una giurisprudenza minoritaria, al contrario, sosteneva che la concessione edilizia del sindaco fosse necessaria per escludere l’integrazione dei reati ex art. 1-sexies legge n. 431 del 1985 e art. 20 lett. c) legge n. 47 del 1985.
Le Sezioni unite si pronunciano nel 1993 confermando l’orientamento
prevalente244. L’anno successivo la terza sezione della Corte di cassazione ridà vigore
all’orientamento opposto e minoritario245. Anche in questo caso non risultano
241 In ordine cronologico crescente, per tutte, Cass., Sez. III, sent. 25 giugno 1953, in Riv. it. dir.
pen., 1953, 647; Cass. Sez. I, sent. 30 ottobre 1978, in Riv. it. dir. proc. pen., 1980, 923 ss.
242 Così e già a partire dagli anni Sessanta, con progressiva diffusione dell’orientamento, Cass.,
Sez. III, sent. 2 aprile 1963, in Giust. pen., 1965, II, 240 ss.; Cass., Sez. IV, sent. 20 gennaio 1967, in Arch. pen., 1969, II, 193 s.; Cass., Sez. VI, sent. 28 gennaio 1976, in Arch. pen., 1976, II, 144 ss.; Cass., Sez. III, sent. 15 gennaio 1988, in Riv. pen., 1989, 822 s.
243 Cass., Sez. un., sent. 11 maggio 1993, in Foro it., 1993, 552 ss. 244 Cass., Sez. un., sent. 18 giugno 1993, n. 11, in Cass. pen. 1994, 273. 245 Cass., Sez. III, sent. 2 febbraio 1994, n. 339, in Cass. pen. 1994, 2517.
100 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali applicazioni dell’art. 5 c.p. rispetto a fatti verificatisi nel mentre dell’orientamento che non riteneva necessaria la concessione edilizia.
Pochi anni dopo – e siamo al terzo caso – una vicenda simile si verifica in tema di disciplina applicabile alla condotta criminosa di cessione o vendita avente ad oggetto sostanze stupefacenti contenenti un quantitativo di principio attivo così modesto da farne escludere l’efficacia drogante.
L’orientamento assolutamente maggioritario fino al 1998 escludeva che in queste
ipotesi potesse configurarsi il delitto ex art. 73 d.p.r. n. 308 del 1990246; al contrario, un
orientamento minoritario e meno recente riteneva integrata la fattispecie delittuosa
anche qualora la sostanza stupefacente fosse inidonea a produrre l’effetto drogante247.
Le Sezioni unite accolgono nel 1998248 quest’ultimo orientamento minoritario e
meno recente, determinando conseguenze sfavorevoli non solo nel caso oggetto della pronuncia, ma anche, vista soprattutto la diffusione del fenomeno a cui è indirizzata la fattispecie, anche rispetto a tutti quelli verificatisi precedentemente, ma non ancora giudicati. Alla base della pronuncia vi è l’idea che in precedenza vi fosse stata un’erronea ricostruzione del bene giuridico tutelato, ora «suscettibile di essere messo in pericolo dall’assunzione di sostanze […] stupefacenti […] che non superino la
cosiddetta soglia drogante»249.
Infine, brevemente, l’adesione da parte delle Sezioni unite ad un orientamento interpretativo, oggetto di contrasto giurisprudenziale sincronico a livello di sezioni
246 Per tutte, Cass., Sez. IV, sent. 1 ottobre 1993, in Cass. pen., 1994, 1659; Cass., Sez. VI, sent.
15 ottobre 1996, in Foro. it., Rep. 1997, n. 29; Cass., Sez. VI, sent. 4 dicembre 1996, in Guida dir., 1997, 64; Cass., Sez. IV, sent. 19 dicembre 1996, in Foro it., Rep. 1997, voce stupefacenti n. 27; Cass., Sez. IV, sent. 28 febbraio 1997, in Foro it. 1997, Rep. 1997 voce stupefacenti n. 28.
247 Si v. Cass., Sez. I, sent. 20 febbraio 1987, in Foro it., Rep. 1988, voce stupefacenti n. 22; Cass.,
Sez. VI, sent. 22 settembre 1989, in Foro it., Rep. 1990, voce stupefacenti n. 54.
248 Cfr. Cass., Sez. un., sent. 24 giugno 1998, in Foro it., 1998, 758. 249 Ivi, 771, § 3 della sentenza.
Contrasti giurisprudenziali produttivi di effetti sfavorevoli 101
semplici250, produttivo di conseguenze sfavorevoli si è avuta anche in tema di omessa
bollatura iniziale delle scritture contabili obbligatorie251.
La questione sollevata di fronte alle Sezioni unite riguardava l’ipotesi contravvenzionale prevista all’art. 1, co. 6, della legge n. 516 del 1982 e, in particolare, il quesito se quest’ultima fattispecie fosse ravvisabile nelle ipotesi di scritture contabili bollate in un momento successivo rispetto a quello in cui è stata realizzata la prima operazione che ha fatto sorgere il relativo obbligo di annotazione.
Inutile dire che anche in quest’ultimo caso la disciplina dell’errore inevitabile sul
precetto non è neppure venuta in considerazione252.
Due ultime considerazioni. Banalmente, sul piano pratico, l’art. 5 c.p. in chiave scusante sembra non essere stato in molti casi neppure preso in considerazione, anche perché la sua violazione non è stata contestata dai difensori. Ma, a ben vedere, per poterla contestare i difensori medesimi dovrebbero poter prevedere che nel caso concreto si assisterà all’affermazione di un nuovo orientamento interpretativo produttivo di effetti sfavorevoli. Infatti, trattandosi di decisioni di legittimità, non vi sarà successivamente alcuna occasione, quantomeno rispetto al primo caso, quello cioè che ha dato origine al cambio di orientamento, per contestare l’inevitabilità dell’ignoranza.
250 Si v., per tutte, da un lato: Cass., Sez. III, sent. 29 maggio 1995, Manzoni e Cass., Sez. III,
sent. 13 luglio 1996, Manca; dall’altro lato: Cass., Sez. III, sent. 4 maggio 1989, Orsimari e Cass. Sez. III, sent. 21 ottobre 1992, Scassera.
251 Diffusamente sul tema e in nota alla pronuncia, v. AL. MELCHIONDA, I labili confini di
rilevanza penale dell’irregolare tenuta delle scritture contabili, in Indice pen., 1999, 237 ss.
252 Critico sul punto AL. MELCHIONDA, I labili confini di rilevanza penale dell’irregolare tenuta delle
scritture contabili, cit., 238 s. il quale (a p. 265 s.) rileva l’insufficienza in questi casi del ricorso
alla disciplina dell’ignorantia legis e apre alla possibilità che «tutte quelle sentenze che, come nel caso di specie, vengono di fatto ad “ampliare” i confini di rilevanza penale precedentemente riconosciuti da indirizzi interpretativi che, seppur contrastati e contestati, hanno però trovato ampio seguito da parte della giurisprudenza di legittimità […] ed hanno quindi “legittimamente” guidato ed ispirato il concreto modo di agire di molti possibili destinatari del precetto penale» presentino dubbi di «compatibilità con lo stesso principio di irretroattività della legge penale (o meglio, con i presupposti di necessaria certezza e garanzia che ne fondano l’esplicita previsione costituzionale) […]».
102 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali La situazione sarebbe in parte diversa nei casi verificatisi in costanza dal precedente orientamento favorevole, ma decisi successivamente alla pronuncia che ha determinato il mutamento giurisprudenziale in termini sfavorevoli. Ma, a ben vedere, anche qui l’art. 5 c.p. riceve scarsa applicazione, dovuta sostanzialmente all’idea che ogni situazione di dubbio (come nei casi di contrasto giurisprudenziale successivamente stabilizzatosi), compresi i casi in cui il dubbio stesso non sia
risolvibile253, esclude l’inevitabilità dell’ignoranza e quindi, in definitiva, debba essere
posta a carico del soggetto254.