La natura eterogenea del testo della legge e del fatto: il ruolo del contesto

Il problema interpretativo è posto dal fatto, ovvero nasce sempre e solo con esso. La lettura delle disposizioni normative di per sé non pone particolari problemi interpretativi; questi ultimi sorgono nel momento in cui il fatto è confrontato con la disposizione.

Come è stato scritto, «punto di partenza del processo decisionale giudiziario non è la norma, ma il caso a cui, in un primo momento, viene assegnata una certa qualificazione giuridica. Per il giudice, ciò risulta dalle condizioni istituzionali della sua attività. Non deve ideare casi adatti a determinate norme, ma trovare norme

adatte a determinate circostanze della vita (e ai "casi" da lui stesso costruiti)»370_.

Le vicende umane predate sono – per così dire – il contenitore che consente all’interprete di elaborare il fatto giuridicamente rilevante e, quindi, di individuare tutti i singoli elementi rilevanti della vicenda. La configurazione del fatto giuridicamente rilevante avviene in stretta interazione con la selezione e

concretizzazione della disposizione normativa rilevante371_.

369 _{Cfr. U. NEUMANN, Rechtsanwendung, Methodik und Rechtstheorie, in M. SENN, B. FRITSCHI (a}

cura di), Rechtswissenschaft und Hermeneutik, cit., 87 ss.; R. GUASTINI, Le fonti del diritto.

Fondamenti teorici, cit., 396 s.; M. DONINI, voce Teoria del reato, in Dig. disc. pen., XIV, Torino, 1999, 260 ss.

370 _{U. NEUMANN, Subsumtion als regelorientierte Fallentscheidung, in G. GABRIEL, R. GRÖSCHNER}

(a cura di), Subsumtion. Schlüsselbegriff der Juristischen Methodenlehre, cit., 316.

371 _{Sul punto, v. le celebri espressioni di K. ENGLISCH, Logische Studien zur Gesetzesanwendung,}

La natura costitutiva dell’interpretazione e il valore vincolante di alcuni precedenti 147

A questo punto, tre sono le questioni che assumono una speciale rilevanza ai fini della prosecuzione del discorso.

Innanzitutto, l’esigenza della corrispondenza tra il dato da interpretare e il risultato interpretativo è fondamentale rispetto alla funzione sociale del diritto. Se la funzione primaria del diritto è quella di comunicare un particolare messaggio, è necessario che tra il soggetto che formula il dato significante e il soggetto che lo riceve vi sia una corrispondenza; in caso contrario, il diritto non potrebbe funzionare.

L’idea della corrispondenza rimanda a sua volta a quella dell’esistenza di un significato che la parola si porta con sé. In realtà, entro certi limiti, la parola vive nel momento in cui giunge al ricevente che le attribuisce un determinato significato. Ma questo significato non è esclusivamente oggettivo, in quanto dipende grandemente dalla precomprensione del soggetto e cioè dal bagaglio di esperienze conoscitive che ciascun individuo ha e che impiega nell’attribuzione di un significato alle singole

parole372_.

La precomprensione, maggiormente soggettiva, deve confrontarsi a sua volta con l’uso linguistico della parola consolidato nel tempo. Si tratta di una caratteristica di

KAUFMANN, Die Geschichtlichkeit des Rechts im Licht der Hermeneutik, in ARTH. KAUFFMANN,

Beiträge zur juristischen Hermeneutik. Sowie weitere rechtsphilosophische Abhandlungen, Köln, 1984,

soprattutto 25 e 51; ARTH. KAUFMANN, Analogie und "Natur der Sache". Zugleich ein Beitrag zur

Lehre vom Typus, Karlsruhe, 1965, 32 : «[…] ein Hand in Hand genedes Hinübertasten vom

Bereich des Seins in den Bereich des Sollens und vom Bereich des Sollens in den Bereich des Seins ein Widererkennen der Norm im Sachverhalt und des Sachverhalts in der Norm» (circolo ermeneutico); W. HASSEMER, Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur strafrechtlichen

Hermeneutik, Köln, 1968, 101 ss. e 107: «Strafrechtliche Auslegung vollzieht sich also […] nicht

wie ein Kreis, sondern eher wie eine Spirale» (spirale ermenutica). In questo senso si muovono, tra i tanti, anche L. KUHLEN, Regel und Fall in der juristischen Methodenlehre, in M. HERBERGER, U. NEUMANN, H. RÜßMANN (a cura di), Generalisierung und Individualisierung im Rechtsdenken, Stuttgart, 1992, in particolare 101; J. VOGEL, Juristische Methodik, Berlin, 1998, 19 e 176; B. RÜTHERS, C. FISCHER, Rechtstheorie. Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts, München, 2010, Rn. 658 ss. Nella dottrina italiana, per tutti, G. FIANDACA, Ermeneutica e applicazione giudiziale

del diritto penale, cit., 356.

372 _{Sul concetto di precomprensione si v., in generale, G. ZACCARIA, Ermeneutica e}

giurisprudenza. Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Milano, 1984, 156 ss.; in penale, soprattutto

W. HASSEMER, Fattispecie e tipo. Indagini sull'ermeneutica penalistica, cit., 81 s., 101 s., 120 e 153 ss.

148 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali ciascuna parola essenzialmente oggettiva, ma non per questo rigida: sia la precomprensione che l’uso linguistico consolidato possono infatti variare nel tempo. L’esigenza della corrispondenza in chiave di garanzia della funzione comunicativa del diritto non si pone quindi rispetto al significato originario della parola, ma deve tener conto di queste due caratteristiche del linguaggio, ovvero dell’uso linguistico consolidato e della precomprensione.

A sua volta, il grado della corrispondenza richiesta varia a seconda della libertà riconosciuta al soggetto interpretante. Nel diritto penale l’esigenza di fedeltà al dato da interpretare è massima, ma al tempo stesso «[p]recludere l’autonomia di questo spazio ermeneutico significherebbe violare la stessa separazione dei poteri, sottraendo al giudice il suo compito specifico – perché spetta a lui, e non al legislatore, applicare e adattare la legge ai casi –, ma riconoscerlo davvero […] implica dover fare i conti con una dimensione ermeneutica delle fattispecie che mette in crisi la cultura

veteroilluministica del penalista»373_.

In secondo luogo e sinteticamente, le ragioni delle difficoltà interpretative risiedono in gran parte nelle caratteristiche stesse del linguaggio verbale. La gran parte delle espressioni verbali sono infatti polisemiche, ovvero dotate di due o più

significati tra loro eterogenei374_{. Si tratta di una caratteristica congenita delle}

espressioni verbali, ma che non impedisce la trasmissione del messaggio comunicativo. Il problema della polisemia è infatti in ampia misura attenuato (se non risolto) dal contesto, ovvero dalla situazione di vita in cui viene usata quella specifica parola.

Ogni parola, inoltre, presenta un grado più o meno ampio di vaghezza, dovuta alla duplice dimensione del linguaggio. Da un lato, sul piano astratto-concettuale, ogni parola denota una classe di oggetti; dall’altro lato, sul piano concreto-empirico, il linguaggio connota degli oggetti concreti.

373 _{Così, M. DONINI, Interpretazione delle legge (Dei delitti e delle pene, § IV), cit., 254.}

374 _{Per un chiaro esempio si v. F. PALAZZO, Testo, contesto e sistema nell’interpretazione penalistica,}

La natura costitutiva dell’interpretazione e il valore vincolante di alcuni precedenti 149

La vaghezza è un carattere strutturale e ineliminabile del linguaggio che deriva fondamentalmente dalla circostanza che non è sempre possibile instaurare una relazione tra la denotazione in astratto degli oggetti e quella in concreto.

In terzo luogo e – in un certo senso – ancora più sinteticamente, il processo interpretativo presenta tre fondamentali caratteristiche. È circolare, perché muove da una premessa costituita dal significato provvisorio delle parole, dalla classe di oggetti denotata sul piano astratto-concettuale, e ritorna alle parole. È analogico, perché si pone a contatto (analogicamente) con il fatto storico da qualificare per accertare se vi possa essere una corrispondenza tra il significato provvisorio da cui l’interprete è partito e il significato che attribuisce al fatto concreto. Infine, è valutativo o, meglio, presuppone l’adozione di un criterio di valutazione per la qualificazione del fatto sulla base delle differenze e delle analogie.

Gli argomenti interpretativi consentono all’interprete di portare a termine, in

modo più o meno razionale, questo processo375_{. Tra questi, la lettera della legge, pur}

avendo subito nei decenni scorsi una forte svalutazione da parte delle teorie ermeneutiche, rimane sia nella sua funzione delimitativa sia in quella propositiva

l’asse portante dell’interpretazione376_.

La lettera della legge è l’argomento interpretativo essenziale e il punto di partenza del processo interpretativo, ma non lo esaurisce, lasciando operare – per così dire – al

suo interno altri strumenti interpretativi377_{. E questi ulteriori strumenti interpretativi,}

375 _{Particolare attenzione agli strumenti interpretativi come mezzo per garantire la legalità}

penale è dedicata nella dottrina penalistica tedesca da W. KARGL, Strafrecht. Einführung in die

Grundlagen von Gesetz und Gesetzlichkeit, cit., 317 ss. e 339 ss.; W. HASSEMER, W. KARGL, § 1 Keine

Strafe ohne Gesetz, in U. KINDHÄUSER, U. NEUMANN, H.-U. PAEFFGEN (a cura di), Strafgesetzbuch, cit., Rn. 106 ss. e 113 ss.; da ultimo, H. KUDLICH, § 3 Die Auslegung von Strafgesetzen, in E. HILGENDORF, H. KUDLICH, B. VALERIUS (a cura di), Handbuch des Strafrechts, vol. I, Heidelberg, 2019, Rn. 5 ss. Nella dottrina italiana, si v. le riflessioni di D. PULITANÒ, Sull’interpretazione e gli

interpreti della legge penale, in E. DOLCINI, C.E. PALIERO (a cura di), Studi in onore di Giorgio

Marinucci, cit., 664 ss.

376 _{Da ultimo, per una forte rivalutazione dell’importanza della lettera della legge, v. M.}

LUCIANI, voce Interpretazione conforme a Costituzione, in Enc. dir., Annali IX, Milano, 2016, 392 ss.

377 _{Cfr. F. VIOLA, G. ZACCARIA, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto,}

Roma-Bari, 1999, 191: «Ciò che caratterizza la posizione e l’intento programmatico dell’ermeneutica giuridica […] è il suo tendere ad una razionalità controllabile e discutibile

150 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali come ad esempio l’argomento sistematico, si muovono fuori dal testo legale e cioè introducono nel testo argomenti che non ne fanno parte. Così, l’interpretazione parte dalla lettera e normalmente torna alla lettera, ma nel mentre del processo interpretativo l’interprete esce dal testo impiegando ulteriori argomenti con il fondamentale onere di motivarne l’utilizzo.

Infine, il limite letterale può apparire in alcuni periodi storici più sfumato, fino al

punto di mutare nel corso del tempo378_.