La trasformazione del divieto di analogia e la sua perdurante natura di lex imperfecta

Al volto più strettamente democratico della legalità penale si aggiunge quello improntato in misura maggiore alla tutela della libertà dell’individuo. La possibilità generale della valutazione anticipata delle conseguenze giuridico-sanzionatorie del comportamento progettato è perseguita anche assicurando al singolo individuo una tutela rispetto ad un determinato e concreto esito interpretativo imprevedibile. Sotto questo profilo, accanto alla formulazione determinata della fattispecie incriminatrice e agli strumenti che operano sul piano ordinamentale dell’istituzione giudiziaria, viene in rilievo soprattutto il divieto di analogia in malam partem.

Anche questo divieto subisce una trasformazione come conseguenza della diffusa e ormai acquisita consapevolezza della difficoltà che incontra sul piano concreto- applicativo nel momento in cui si imposta il problema sotto il profilo puramente linguistico-testuale.

In estrema sintesi, le difficoltà che incontra la tradizionale concezione del divieto di analogia sono essenzialmente due.

Da un lato, sul piano della struttura del divieto, l’auspicio che quest’ultimo possa limitare l’interpretazione si basa sul presupposto che esista una differenza qualitativa tra analogia e interpretazione. È oggi sufficientemente condivisa l’opinione che ritiene ogni operazione interpretativa e applicativa del diritto come avente in definitiva

carattere analogico292_.

292 _{Così, per tutti, W. HASSEMER, Diritto giusto attraverso un linguaggio corretto? Sul divieto di}

analogia nel diritto penale, in Ars interpretandi, 1997, 190; B. SCHÜNEMANN, Nulla poena sine lege?, cit., 17 ss.; ARTH. KAUFMANN, Analogia e «natura della cosa». Un contributo alla dottrina del

tipo, Napoli, 2003, 37 ss., 60 e passim (titolo orig. Analogie und «Natur der Sache». Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus, Heidelberg, 1982); F. PALAZZO, Regole e prassi nell’interpretazione

penalistica nell’attuale momento storico, cit., 521 ss.; C. ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil, vol. I, cit., 154 s.; W. HASSEMER, W. KARGL, § 1 Keine Strafe ohne Gesetz, in U. KINDHÄUSER, U. NEUMANN, H.-U. PAEFFGEN (a cura di), Strafgesetzbuch, cit., Rn. 95; W. HASSEMER, Fattispecie e

tipo. Indagini sull’ermeneutica penalistica, Napoli, 2007, 160 (titolo orig. Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur Strafrechtlichen Hermeneutik, Köln, 1968); K. LARENZ, C.-W. CANARIS,

Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin, 2008, 202; G. FIANDACA, Ermeneutica e applicazione

La legalità penale come principio costituzionale 119

Dall’altro lato, sul piano più strettamente ermeneutico-semantico,

l’indeterminatezza della lingua non consentirebbe di stabilire alcun chiaro limite

all’attività interpretativa293_.

Tuttavia, rispetto ad una rinuncia al divieto di analogia per via della sua inattuabilità, entrambe queste posizioni sembrano giungere a conclusioni non necessarie.

Come è ormai ampiamente noto, infatti, l’uguaglianza dei procedimenti logici tra analogia e interpretazione non esclude che si possa distinguere tra un’applicazione interna e un’applicazione esterna al significato letterale della disposizione

legislativa294_{: si può parlare, a tal proposito, anche di interpretazione ammessa e}

interpretazione non ammessa oppure, in termini rispettivamente equivalenti, di

analogia consentita e analogia vietata295_.

di diritto penale, Bari-Roma, 2017, 126 ss.; infine, si v. anche M. DONINI, Il volto attuale dell’illecito

penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidarietà, Milano, 2004, 150 ss. e anche n. 25.

293 _{Cfr. G. JAKOBS, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, cit., 4/35}

secondo cui si potrebbe «für alle nicht ganz selten verwendeten Wörten in der Regel ein so umfangreiches Arsenal von umgangssprachlichen Bedeutungen angeboten werden, dass die strafrechtliche Begriffsbildung nicht nennenswert begrentz wird». Critici rispetto a questa posizione, recentemente, per tutti, K. LÜDERSSEN, „Die Beschreibung ist die Erklärung", in P.-A. ALBRECHT, S. KIRSCH, U. NEUMANN, S. SINNER (a cura di), Festschrift für Walter Kargl zum 70.

Geburtstag, Berlin, 2015, 309 ss., nonché J.M. SILVA SÁNCHEZ, Gesetzesauslegung und

strafrechtliche Interpretationskultur, in H.KUDLICH, J.P. MONTIEL, J.C. SCHUHR (a cura di),

Gesetzlichkeit und Strafrecht, Berlin, 2012, 67.

294 _{Cfr. già F. PALAZZO, Il principio di determinatezza nel diritto penale, cit., 365 ss., secondo cui}

«[i]l significato delle parole può senza difficoltà essere assunto a confine tra interpretazione ordinaria e l’analogia, pur nel riconoscimento del carattere originariamente analogico di ogni processo cognitivo». Si v. anche O. DI GIOVINE, L’interpretazione nel diritto penale tra creatività e

vincolo alla legge, Milano, 2006, 275 ss., la quale pur avendo argomentato l’impossibilità tecnica

di distinguere tra analogia e interpretazione estensiva e la natura inevitabilmente analogica di ogni ragionamento giuridico, finisce per riconoscere che «la lettera della legge si conferma dunque “il limite estremo delle variabili di senso” di un testo» e che «l’analogia vietata (e che deve continuare ad essere vietata) è dunque quella che gioca fuori dell’area semantica delle parole (potremmo chiamarla analogia esterna alla fattispecie)». In questo senso, nella manualistica, v. ad esempio D. PULITANÒ, Diritto penale, 6a _{ed., Torino, 2015, 135.}

295 _{Si v. C. ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil, vol. I, cit., 155; W. HASSEMER, W. KARGL, § 1 Keine}

Strafe ohne Gesetz, in U. KINDHÄUSER, U. NEUMANN, H.-U. PAEFFGEN (a cura di), Strafgesetzbuch, cit., Rn. 95 e 98.

120 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali Anche la seconda obiezione vuole dire troppo. Se è senz’altro vero che ciascuna

parola ha una pluralità di significati296_{, è altrettanto vero che non ogni significato}

rientra in una parola e che, quindi, in definitiva può essere sempre individuato un confine. Infatti, se così non fosse, sarebbe addirittura preclusa la possibilità di

comunicare e comprendersi attraverso l’impiego di parole297_.

Ciò che invece non è dubbio è l’inesistenza di un confine rigido e netto tracciato dal significato linguistico delle parole. E questo anche per la circostanza, qui

solamente anticipata298_{, che il significato linguistico – quantomeno nei c.d. casi difficili}

– non preesiste all’operazione interpretativa, non è un dato precostituito che deve essere soltanto scoperto, ma è il risultato della medesima operazione interpretativa

svolta dal giudice299_.

Come “correttivo” rispetto a questa conclusione si è affermata l’idea di ricorrere al tipo criminoso come criterio valutativo da utilizzare per preservare la ratio del divieto di analogia. Così, il criterio del tipo criminoso determina uno spostamento della tutela apprestata da tale divieto dal piano del significato linguistico della disposizione normativa a quello dell’eterogeneità del contenuto tipico di disvalore dei fatti

concreti300_.

296 _{Ancora, C. ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil, vol. I, cit., 149 e 155.}

297 _{Cfr. C. ROXIN, Der Grundsatz der Gesetzesbestimmtheit im deutschen Strafrecht, cit., 122; prima,}

C. ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil, vol. I, cit., 155; B. SCHÜNEMANN, Nulla poena sein lege?, cit., 19; U. NEUMANN, Juristische Methodenlehre und Theorie der juristischen Argumentation, in W. KRAWIETZ, M. MORLOK (a cura di), Vom Scheitern und der Wiederbelebung juristischer Methodik

im Rechtsalltag – ein Bruch zwischen Theorie und Praxis?, Berlin, 2002, 245; W.HASSEMER, W. KARGL, § 1 Keine Strafe ohne Gesetz, in U. KINDHÄUSER, U. NEUMANN, H.-U. PAEFFGEN (a cura di), Strafgesetzbuch, cit., Rn. 96a; F.-C. SCHROEDER, Der Bundesgerichtshof und der Grundsatz „nulla poena sine lege", in NJW, 1999, 91 in particolare.

298 _{Si. v. infra, Cap. II, para. 1 ss.}

299 _{Cfr. F. PALAZZO, Legalità penale: considerazioni su trasformazione e complessità di un principio}

‘fondamentale’, cit., 1310; più diffusamente anche in F. PALAZZO, Testo, contesto e sistema

nell’interpretazione penalistica, in M. VOGLIOTTI (a cura di), Il tramonto della modernità giuridica, cit., 266 ss.

300 _{In questa prospettiva, fondamentalmente, ARTH. KAUFMANN, Analogia e «natura della cosa».}

Un contributo alla dottrina del tipo, cit., passim; l’idea di Arth. Kaufmann è stata successivamente

sviluppata da W. HASSEMER, Fattispecie e tipo. Indagini sull’ermeneutica penalistica, cit., passim. Nella dottrina penalistica italiana l’idea del tipo è stata ripresa (e, talvolta, sviluppata) da innumerevoli autori. Per tutti, in una prospettiva sotto significativi profili non del tutto

La legalità penale come principio costituzionale 121

Affrontare qui ulteriormente il tema sposterebbe significativamente il fulcro del lavoro. Sufficiente per proseguire è la seguente presa di posizione. Innanzitutto, il divieto di analogia rappresenta un irrinunciabile vincolo per l’interprete che voglia prendere sul serio il principio di legalità penale. In secondo luogo, come è stato osservato, «[p]er dirimere le controversie ermeneutiche, invocare il divieto d’analogia non fa fare alcun passo avanti, perché la discussione sui punti controversi viene condotta invocando (a ragione o a torto) criteri ammessi di interpretazione

(teleologica) di testi normativi»301_{. Inoltre, le garanzie apprestate al singolo a fronte}

del verificarsi di un mutamento giurisprudenziale sfavorevole non possono in alcun

modo sanare (pro futuro) una violazione del divieto di analogia302_.

Purtuttavia, il divieto di analogia è fortemente menomato sul piano applicativo

dalla mancanza di adeguati rimedi estranei alla magistratura stessa303_{. Pertanto,}

coincidente: da un lato, più verso l’idea del fatto tipico tassativo, pur con aperture ad operazioni valutative da parte del giudice, F. PALAZZO, Regole e prassi nell’interpretazione

penalistica nell’attuale momento storico, cit., 521 ss.; F. PALAZZO, Testo, contesto e sistema

nell’interpretazione penalistica, in M. VOGLIOTTI (a cura di), Il tramonto della modernità giuridica, cit., 271; F. PALAZZO, Il diritto penale tra universalismo e particolarismo, Napoli, 2011, 16 s. e, più sinteticamente, anche in lavori successivi; dall’altro lato, più verso l’idea del tipo come elaborata da Arth. Kaufmann: M. VOGLIOTTI, Dove passa il confine? Sul divieto di analogia nel

diritto penale, Torino, 2011, 63 ss.; M. VOGLIOTTI, Tra fatto e diritto. Oltre la modernità giuridica, Torino, 2007, 219 ss. Sul punto, di recente, G. CARLIZZI, Tipo normativo ed ermeneutica penale.

Profili storico-concettuali e prospettive teorico-pratiche, in Ars interpretandi, 2016, 91 ss.; M.

DONINI, Il diritto giurisprudenziale penale, in A. CADOPPI (a cura di), Cassazione e legalità penale, Roma, 2017, 90 ss.; M. RONCO, Precomprensione ermeneutica del tipo legale e divieto di analogia, in E. DOLCINI, C.E. PALIERO (a cura di), Studi in onore di Giorgio Marinucci, vol. I, Milano, 2006, 693 ss.; G. DE FRANCESCO, Due temi controversi: lo sviluppo del “diritto giurisprudenziale” ed i principi

intertemporali della legge penale, in C.E. PALIERO et al. (a cura di), La crisi della legalità. Il «sistema

vivente» delle fonti penali, cit., 271 ss., nonché in G.DE FRANCESCO, Diritto penale mite? Una

formula ‘bella e infedele’, in Dir. pen. proc., 2014, 986 ss. in particolare.

301 _{Così, D. PULITANÒ, Quali ermeneutiche per il diritto penale?, in Ars interpretandi, 2016, 52.} 302 _{In questo senso, per tutti, M. DONINI, Il diritto giurisprudenziale penale, in A. CADOPPI (a cura}

di), Cassazione e legalità penale, cit., 107; nonché L. EUSEBI, L’insostenibile leggerezza del testo: la

responsabilità perduta della progettazione politico-criminale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2017, 1685 ss.

Sulla differenza tra le due questioni, ancora, D. PULITANÒ, Quali ermeneutiche per il diritto

penale?, cit., 52.

303 _{Cfr. M. DONINI, Disposizione e norma nell’ermeneutica penale contemporanea, in M. DONINI,}

122 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali concludendo sul punto, fintantoché questa situazione permane, le garanzie apprestate a fronte di un mutamento giurisprudenziale sfavorevole legittimo, ovvero nel caso in cui non vi è stata alcuna violazione del divieto di analogia, svolgeranno un ruolo di garanzia ulteriore rispetto al loro naturale ambito di applicazione, escludendo quantomeno che l’eventuale nuova interpretazione analogica produca conseguenze sfavorevoli rispetto a fatti passati.