MUTAMENTI GIURISPRUDENZIALI SFAVOREVOLI?
1. Premessa: concetto di «mutamento giurisprudenziale» e fisiologia dei mutamenti giurisprudenziali (diacronici)
Così come i contrasti giurisprudenziali sincronici, quando non sono troppo diffusi e quando durano un tempo ragionevole, possono rivelarsi positivi per l’evoluzione del diritto, anche la modifica diacronica della giurisprudenza riflette la medesima esigenza di evoluzione del diritto. L’incondizionata adesione alle precedenti
170 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali pronunce può in taluni casi rivelarsi non desiderabile. Entro certi limiti ai giudici deve essere riconosciuta la possibilità di cambiare la loro giurisprudenza, per superare decisioni che successivamente non paiono più corrette o che non sono più conformi
con i mutamenti sociali verificatisi nel frattempo433.
L’idea della fisiologicità dei mutamenti giurisprudenziali diacronici, ovvero quando – in termini generali – a distanza di tempo una prima soluzione di diritto viene sostituita da una seconda poi tendenzialmente accolta dalla giurisprudenza successiva, fa chiaramente parte del background del giurista e delle corti di common
law. Basti qui ricordare le famose parole di Oliver Wendell Holmes, secondo cui «it is
revolting to have no better reason for a rule of law than that so it was laid down in the time of Henry IV. It is still more revolting if the grounds upon which it was laid down have vanished long since, and the rule simply persists from blind imitation of
the past»434; nonché quelle della Corte Suprema americana nel celebre caso Planned
Parenthood v. Casey: «[t]he obligation to follow precedent begins with necessity, and
a contrary necessity marks its outer limits»435. Infine, è noto anche il Practice Statement
del 1966 con il quale la House of Lords comunicò che da quel momento in poi si sarebbe riconosciuta la possibilità di adeguare la sua giurisprudenza al mutare della realtà sociale, non ritenendosi pertanto più vincolata in termini assoluti ai propri
precedenti436.
Anche negli ordinamenti continentali europei l’adeguamento della
giurisprudenza al progresso e ai cambiamenti sociali avviene attraverso i mutamenti
giurisprudenziali diacronici437. La deviazione di una corte dalla sua precedente
giurisprudenza può essere dovuta non solo al mutare delle condizioni sociali, storiche
433 Cfr. P.H. DUNN, How Judges Overrule: Speech Act Theory and the Doctrine of Stare Decisis, in
Yale Law Journal, 2003, 503 e 530 s.
434 O.W. HOLMES, The Path of the Law, in ID., Collected Legal Papers, New York, 1920, 187. 435 Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833, 854 (1992).
436 Si v. Practice Statement [1966] 3 All ER 77.
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o economiche, ma anche all’obsolescenza della precedente pronuncia, nonché al
comparire di casi che non erano stati precedentemente presi in considerazione438.
L’esigenza di evoluzione del diritto che sta alla base dei mutamenti giurisprudenziali diacronici può rivelarsi decisamente più problematica in almeno due situazioni.
Innanzitutto, lo si è già anticipato, quando il mutamento giurisprudenziale finisce per coincidere con l’esercizio di competenze legislative da parte del potere giudiziario. In questa ipotesi anche il mutamento giurisprudenziale diacronico diventa patologico e, a ben vedere, sarebbe più corretto parlare di vera e propria creazione giurisprudenziale al di fuori del testo legislativo.
Una seconda situazione problematica si verifica nel caso in cui il mutamento giurisprudenziale produce un nuovo regime giuridico che si rivela più sfavorevole per il soggetto a cui viene applicato rispetto al regime giuridico precedente e, rispetto a questa situzione, al soggetto stesso non è riconosciuta alcuna forma di tutela.
Il concetto di mutamento giurisprudenziale presuppone quantomeno due elementi. In primo luogo, vi deve essere una pronuncia giurisprudenziale rispetto alla quale una seconda pronuncia devia per la prima volta. In secondo luogo, perché vi sia il mutamento o la deviazione è necessario che entrambe le pronunce riguardino la medesima questione di diritto, questione di diritto che deve quindi poter trovare
soluzione in almeno due diversi modi439.
438 Sulle ragioni che possono essere alla base di un mutamento giurisprudenziale si v.,
diffusamente, L. KÄHLER, Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung, cit., 80 ss.; più sinteticamente, anche M. TARUFFO, Precedente e giurisprudenza, cit., 29 s.
439 Cfr. L. KÄHLER, Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung, cit., 18 ss. il quale
elabora la seguente definizione di mutamento giurisprudenziale: «[e]ine Rechtsprechungsänderung trifft auf, wenn eine Gerichtsentscheidung von einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung zur selben Frage erstmalig abweicht», definizione ripresa anche da V. KLAPPSTEIN, Die Rechtsprechungsänderung mit Wirkung für die Zukunft. Eine
rechtsvergleichende Untersuchung im Zivilrecht, Berlin, 2009, 40. Ulteriori e in parte diverse
definizioni in A. GABBEY, Probleme des Rechtsprechungswandels im Verwaltungsrecht. Zugleich eine
kritische Betrachtung der Einstufung von Präjudizien als Rechtserkenntnisquelle, Frankfurt a.M.,
2000, 56 ss.; G. SEYFARTH, Die Änderung der Rechtsprechung durch das Bundesverfassungsgericht, Berlin, 1998, 102 s.; M. SCHEFFELT, Die Rechtsprechungsänderung. Ein Beitrag zu methodischen und
verfassungsrechtlichen Grundlagen und zur Anwendung der Ergebnisse im Verwaltungsrecht,
172 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali Affinché possa parlarsi di mutamento giurisprudenziale non rileva che questo avvenga ad opera dello stesso giudice che ha emesso la prima decisione, ben potendosi verificare in ipotesi un mutamento giurisprudenziale ad opera di un
secondo giudice440.
Parimenti, non rileva che il mutamento avvenga in forma espressa, quindi che sia
indicato come tale dallo stesso giudice che lo ha realizzato, oppure di fatto441.
Il mutamento giurisprudenziale si distingue, innanzitutto, dall’innovazione. L’innovazione o first impression case si ha quando con la pronuncia si verifica l’applicazione di nuove regole rispetto ad una questione di diritto che fino a quel
momento non si era ancora posta442. In presenza di un’innovazione, ciò che manca è
réflexion procedurals, in RTDCiv, 2005, 292 ss.; M.P. MALINVAUD, A propos de la rétroactivité des
revirements de jurisprudence, in RTDCiv, 2005, 312 ss. Da ultimo, A. LEITE, Grund und Grenzen
eines Rückwirkungsverbots bei täterbelastenden Rechtsprechungsänderungen im Strafrecht, cit., 220:
«[e]ine Rechtsprechungsänderung wird in der Regel als die durch die Rechtsprechung vollzogene Änderung einer schon festgelegten Auslegung eines Straftatbestandes definiert. Die etablierte Rechtsprechung wird ohne eine Änderung der sprachlichen Fassung des Strafgesetzes aufgehoben».
440 Cfr. V. KLAPPSTEIN, Die Rechtsprechungsänderung mit Wirkung für die Zukunft, cit., 40. 441 Significativa è, a tal proposito, la giurisprudenza della Corte Suprema americana. Nel primo
senso, tra le molte, si v. Solorio v. United States, 483 U.S. 435, 436 (1987): «we hold that it does not, and overrule our earlier decision […]»; United States v. Miller, 471 U.S. 130, 144 (1985): «[t]o the extent Bain [il precedente] stands for the proposition that it constitutes an unconstitutional amendment to drop from an indictment those allegations that are unnecessary to an offense that is clearly contained within it, that case has simply not survived. To avoid further confusion, we now explicitly reject that proposition»; Complete Auto Transit, Inc. v. Brady, 430 U.S. 274, 288-289 (1977): «Accordingly, we now reject the rule of Spector Motor Service, Inc. v. O’Connor […] and the case is overruled». Per l’analisi di tecniche meno esplicite di mutamento della giurisprudenza si v. P.H. DUNN, How Judges Overrule: Speech Act
Theory and the Doctrine of Stare Decisis, cit., 510 ss. e soprattutto 520 ss. sull’overruling implicito,
nonché C.J. PETERS, Under-the-Table Overruling, in Wayne L. R., 2008, 1075 s. e 1078 s.. Cfr. anche L. KÄHLER, Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung, cit., 286, secondo cui «[s]owohl in den USA als auch in Deutschland treten nur wenige ausdruckliche Anderungen auf»; C. BITTNER, Höchstrichterliche Ankündigungsrechtsprechung – Rechtsfortbildung ins
Ungewisse?, cit., 645 ss.
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proprio la precedente pronuncia che dovrebbe in ipotesi costituire la base per la
decisione del caso443.
In secondo luogo, si tende tradizionalmente a descrivere come due fenomeni distinti quello del mutamento giurisprudenziale e quello del distinguishing: quest’ultimo consisterebbe nell’esclusione di una tipologia di casi dalla precedente giurisprudenza, mentre il primo nel cambio della regola giurisprudenziale per la
stessa tipologia di caso444. A ben vedere, tuttavia, o la precedente giurisprudenza non
riguardava quel caso e allora non si può parlare propriamente neppure di
distinguishing oppure anche con il distinguishing si assiste al cambio della regola
giurisprudenziale, ma limitatamente ad una sola delle tipologie di casi potenzialmente rientranti nella precedente giurisprudenza.
Infine, l’overruling inteso in senso proprio è una specie di mutamento giurisprudenziale. Attraverso l’overruling un precedente perde la sua forza
vincolante445. Pertanto, mentre tutte le decisioni che deviano per la prima volta da una
precedente giurisprudenza danno luogo ad un mutamento giurisprudenziale, solo quelle che determinano la perdita di autorità della precedente pronuncia sono veri e
propri overrulings446.
Due esempi di mutamento giurisprudenziale o, meglio, a seguito dell’introduzione dell’art. 618, co. 1 bis, c.p.p., di vero e proprio overruling.
443 Cfr. V. KLAPPSTEIN, Die Rechtsprechungsänderung mit Wirkung für die Zukunft, cit., 41. Per un
caso di first impression deciso dalla Corte EDU applicando il criterio della ragionevole prevedibilità ex art. 7, si v. Corte EDU, Sez. IV, Case of Huhtamäki v. Finland, 6 marzo 2012, § 50: «[…] the Supreme Court was facing in the present case a new situation in which it had to take a stand for the first time on the issue […]. Both domestic law and jurisprudence were silent on this point. […] the Court finds that both alternative interpretations were foreseeable and consistent with the essence of the offence in question».
444 Si v., per tutti, A. CADOPPI, Il valore del precedente nel diritto penale, cit., 177; S. VINCIGUERRA,
Introduzione allo studio del diritto penale inglese. I principi, Padova, 1992, 42; U.MATTEI, voce
Precedente giudiziario e stare decisis, cit. 157 ss. In termini più problematici sulla distinzione
L.L. JAFFE, English and American Judges as Lawmakers, Oxford, 1969, 74: «Is there, indeed, a logical justification for an absolute distinction between “manoevring” around a precedent and “overruling” it? Does not the very difficulty of determining whether Donoghue v. Stevenson is one or the other demonstrate its irrelevance?».
445 Così anche A. CADOPPI, Il valore del precedente nel diritto penale, cit., 177.
174 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali Il primo, in tema di accesso abusivo a sistema informatico (art. 615 ter c.p.), riguarda il caso dell’accesso a sistema informatico da parte di soggetto autorizzato ma che utilizza le credenziali per finalità diverse da quelle per le quali le ha ricevute. Da un lato, viene in rilievo il principio di diritto formulato della Sezioni unite Casani nel 2012: «la questione di diritto controversa non [deve] essere riguardata sotto il profilo
delle finalità perseguite da colui che accede o si mantiene nel sistema, in quanto la
volontà del titolare del diritto di escluderlo si connette soltanto al dato oggettivo della permanenza (per così dire “fisica”) dell’agente in esso [...] Il giudizio circa l’esistenza del dissenso del dominus loci deve assumere come parametro la sussistenza o meno di
un’obiettiva violazione, da parte dell’agente, delle prescrizioni impartite dal dominus stesso circa l’uso del sistema e non può essere formulato unicamente in base alla direzione finalistica
della condotta soggettivamente intesa»447. Dall’altro lato, quello opposto pronunciato
dalle Sezioni unite Savarese cinque anni dopo: «integra il delitto previsto dall’art. 615
ter, secondo comma, n. 1, cod. pen. la condotta del pubblico ufficiale o dell’incaricato
di un pubblico servizio che, pur essendo abilitato e pur non violando le prescrizioni formali
impartite dal titolare di un sistema informatico o telematico protetto per delimitarne
l’accesso (nella specie, Registro delle notizie di reato: Re. Ge.) acceda o si mantenga nel sistema per ragioni ontologicamente estranee e comunque diverse rispetto a quelle
per le quali, soltanto, la facoltà di accesso gli è attribuita»448.
Il secondo, in tema di produzione di materiale pedopornografico (art. 600 ter c.p.), rispetto al caso della produzione di tale materiale per uso esclusivamente personale (e quindi in assenza di un pericolo di diffusione dello stesso). Da un lato, si ha il principio di diritto formulato dalle Sezioni unite Bove nel 2000: «commette il delitto di cui all’art. 600 ter comma 1 c.p., chiunque impieghi uno o più minori per produrre spettacoli o materiali pornografici con il pericolo concreto di diffusione del materiale
447 Cass., Sez. un., 27 ottobre 2011 (dep. 7 febbraio 2012), n. 4694, corsivi aggiunti. Si v. R.
BARTOLI, L'accesso abusivo a un sistema informatico (art. 615 ter c.p.) a un bivio ermeneutico
teleologicamente orientato, in Riv. trim. dir. pen. cont., 2012, 123 ss.
448 Cass., Sez. un., 18 maggio 2017 (dep. 9 settembre 2017), n. 41210, corsivi aggiunti. Sulla
pronuncia si v. R. FLOR, La condotta del pubblico ufficiale fra violazione della voluntas domini,
"abuso" dei profili autorizzativi e "sviamento di potere", in Dir. pen. proc., 2018, 506 ss.; volendo,
anche A. GALANTE, L'overruling delle Sezioni unite in tema di accesso abusivo ad un sistema
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pornografico prodotto»449. Dall’altro lato, quello pronunciato dalle Sezioni unite
Mordino nel 2018: «Ai fini dell'integrazione del reato di cui all'art. 600 ter, primo comma, n. 1), cod. pen., con riferimento alla condotta di produzione di materiale pedopornografico, non è più necessario, viste le nuove formulazioni della disposizione introdotte a partire dalla legge 6 febbraio 2006, n. 38, l'accertamento del pericolo di
diffusione del suddetto materiale»450.
449 Cass., Sez. un., sent. 31 maggio 2000 (dep. 5 luglio 2000), n. 13, in Cass. pen., 2000, 2983 ss.,
corsivo aggiunto.
450 Cass., Sez. un., sent. 15 maggio 2018 (dep. 15 novembre 2018), n. 51815, corsivo aggiunto. Si
v. G. AMARELLI, Pornografia minorile: le Sezioni unite elidono retroattivamente il pericolo di
diffusione, in Giur. it., 2019, 1207 ss.; sempre volendo, A. GALANTE, Le Sezioni unite in tema di