La concezione formale e legalitaria dell’attività interpretativa esalta la fonte e la dimensione legale del diritto con il risultato che si giunge alla concorde accettazione del postulato dell’applicazione letterale della legge. Il privilegio della dimensione linguistica del prodotto normativo è giustificato dall’idea che solo l’esegesi possa assicurare la “democraticità della sentenza”, in quanto automaticamente derivata
dalla legge90.
87 Sulla distinzione tra espansionismo giurisprudenziale patologico e fisiologico, v. F.
PALAZZO, La scienza giuridica di fronte alla giurisprudenza (Diritto penale), in Riv. it. scien. giur., 2013, 4, 145
88 Cfr. F. PALAZZO, Regole e prassi dell’interpretazione penalistica nell’attuale momento storico, cit.,
511.
89 Cfr. anche la ricostruzione di questo orientamento in F. VIOLA, G. ZACCARIA, Diritto e
interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Roma-Bari, 1999, 175 e 300 ss.; si
richiama agli orientamenti interpretativi esegetico-formali di origine illuminista L. FERRAJOLI,
Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma-Bari, 1989, 368 ss.
90 Per una ricostruzione storica del ruolo del giudice v., oltre a V. KREY, Keine Strafe ohne Gesetz,
cit., 70 ss., anche W. KÜPER, Die Richteridee der Strafprozessordnung und ihre geschichtlichen
40 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali La soggezione del giudice «soltanto alla legge» ex art. 101, co. 2, Cost. è, insieme
all’obbligo di motivazione91, la principale fonte di legittimazione del suo potere
giurisdizionale92.
Tuttavia, la pretesa di una particolare fedeltà del giudice penale alla lettera della legge può portare, nelle posizioni più spinte e caratterizzate da un’estrema diffidenza
– in parte storicamente giustificata93 – nutrita nei confronti di chi è dotato del potere
giusdicente, da un lato alla mitizzazione della legge e dall’altro lato all’affermazione
di un vero e proprio divieto in capo ai giudici di interpretare la legge penale94.
Note sono sia l’affermazione secondo cui «[…] né meno l’autorità d’interpretare le leggi penali può risiedere presso i giudici criminali per la stessa ragione che non sono
91 Cfr., per tutti, F. GIUNTA, La legittimazione del giudice penale tra vincolo di soggezione alla legge e
obbligo di motivazione, in Giust. pen., 2011, I, c. 259 ss.
92 Da ultimo, per tutti, L. FERRAJOLI, La giurisdizione, le sue fonti di legittimazione e il suo futuro,
in G. CHIODI, D. PULITANÒ (a cura di), Il ruolo del giudice nel rapporto tra i poteri, Milano, 2013, 21 s.
93 Sulla figura del giudice come “capro espiatorio” e unico colpevole dei mali dell’Ancien
régime, cfr. le considerazioni storiche di G. TARELLO, Orientamenti della magistratura, del giurista-
interprete e della dottrina sulla funzione politica, in Politica del diritto, 1972, 461.
94 Sulla teoria dell’interpretazione promossa da Beccaria, ma nella sostanza anche da altri
esponenti dell’illuminismo giuridico, v. le considerazioni di M. DONINI, Interpretazione delle
leggi (Dei delitti e delle pene, § IV), in Diritto penale XXI sec., 2014, 246 ss.; A.CADOPPI,
Giurisprudenza e diritto penale, in E.M. AMBROSETTI (a cura di), Studi in onore di Mauro Ronco, Torino, 2017, 36 s., nonché in A. CADOPPI, 'La legge è uguale per tutti'. Ripensare Beccaria oggi in
tema di legalità, tra favor libertatis e diritti fondamentali, in G. COCCO (a cura di), Per un manifesto
del neoilluminismo penale, Padova, 2016, 133 ss. Sull’idea di una “mitizzazione della legge”, v.
P. GROSSI, Mitologie giuridiche della modernità, Milano, 2001, passim e successivamente ID.,
Introduzione al novecento giuridico, Roma-Bari, 2012, 3 ss., nonché ID., Prima lezione di diritto, Roma-Bari, 2003, passim e ID., Ritorno al diritto, Roma-Bari, 2018, 21 ss. Rispetto a quest’ultimo lavoro, si veda l’invito alla ponderazione delle affermazioni rispetto alla materia penale di F. PALAZZO, Sistema delle fonti e legalità penale, in Cass. pen., 2005, 277 s. Sull’idea illuminista del potere giudiziario come «’apparato di trasmissione` che assume carattere servente e natura essenzialmente dichiarativa», v. anche T. PADOVANI, Il crepuscolo della legalità nel processo
penale. Riflessioni antistoriche sulle dimensioni processuali della legalità penale, in Indice pen., 1999,
529. Anche lo statuto organizzatorio del potere giudiziario si conforma al paradigma, con la magistratura che finisce per essere considerata sostanzialmente come un ramo della pubblica amministrazione: cfr. R. ROMBOLI, Il ruolo del giudice in rapporto all’evoluzione del sistema delle
fonti ed alla disciplina dell’ordinamento giudiziario, in Quaderni dell’Associazione per gli studi e
La concezione cognitiva dell’interpretazione e la forza persuasiva del “precedente” 41
legislatori»95 sia la domanda retorica che Beccaria pone al lettore: «Chi sarà dunque il
legittimo interprete della legge? Il sovrano […] o il giudice […]?»96.
Più in generale, la teoria giuspositivistica dell’interpretazione del diritto si pone
essenzialmente su un piano prescrittivo97 e costituisce in definitiva lo strumento
attraverso cui perseguire una precisa politica riformatrice98.
Questa idea può essere esasperata fino al punto, raggiunto per la verità solo in
alcuni momenti della storia del positivismo giuridico99, di intendere l’interpretazione
giudiziale come un supino accertamento della volontà legislativa che si manifesta in
modo auto-evidente nell’astratto comando legislativo100.
La concezione dell’interpretazione come atto ideologicamente neutro, l’idea che le disposizioni normative abbiano un unico significato corretto univocamente determinabile, il privilegio del dato testuale come (unico) strumento interpretativo e l’identificazione del diritto (penale) con il testo legislativo supportano e legittimano una concezione meramente sussuntiva del procedimento di applicazione della legge penale.
95 C. BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., 17. 96 C. BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., 17 s.
97 Si v., da ultimo, D. PULITANÒ, Quali ermeneutiche per il diritto penale?, in Ars interpretandi,
2016, 55.
98 Cfr., soprattutto, P. COSTA, Pagina introduttiva (Il principio di legalità: un campo di tensione nella
modernità penale), cit., 18.
99 Sulla progressiva esasperazione da parte del positivismo giuridico del modello legalistico
sviluppato dall’illuminismo, v. le osservazioni di W. NAUCKE, Die Aushölung der strafrechtlichen
Gesetzlichkeit durch den relativistischen, politisch aufgeladenen strafrechtlichen Positivismus, in ID.,
Gesetzlichkeit und Kriminalpolitik. Abhandlungen zum Strafrecht und zum Strafprozeßrecht,
Frankfurt a.M., 1999, 257 ss.
100 Si v., per l’indirizzo tecnico-giuridico e il relativo obiettivo di assicurare (anche) una sorta
di fedeltà ideologica dell’interprete al potere politico fascista, ART. ROCCO, Il problema e il
metodo della scienza del diritto penale, in ID., Opere giuridiche, vol. III, Roma, 1933, 314. Su questa posizione e le successive ricostruzioni della stessa (ad es. di F. Bricola, C.F. Grosso e M. Sbriccoli), v. le considerazioni, anche in chiave critica, di M. DONINI, Il problema del metodo
penalistico: da Arturo Rocco all’europeismo giudiziario, in ID., Europeismo giudiziario e scienza penale.
Dalla dogmatica classica alla giurisprudenza fonte, Milano, 2011, 3 ss. Sui “fattori” che hanno
contribuito in Italia al superamento dell’indirizzo meramente esegetico, si v. G. FORNASARI,
Conquiste e sfide della comparazione penalistica, in E. DOLCINI, C.E. PALIERO (a cura di), Studi in
42 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali L’attività giurisprudenziale si risolve in un’operazione di natura sillogistica, dove la legge generale e astratta e il caso individuale e concreto sono due dimensioni
omogenee101. È il «il sillogismo perfetto [dove la premessa] maggiore dev’essere la
legge generale; la minore, l’azione conforme o no alla legge; la conseguenza, la libertà
o la pena»102.
A ben vedere, con il modello sussuntivo si presuppone non solo che il significato
della norma astratta preesista all’interpretazione, ma anche che il caso sia pre-dato103.
La conoscenza della legge e la sua applicazione da parte del giudice prescindono dal caso e l’attività interpretativa ha natura essenzialmente avalutativa e logico-giuridica. Quindi, da un lato, preesistenza del significato della disposizione legislativa e del caso e, dall’altro lato, omogeneità tra questi due elementi che costituiscono le premesse del sillogismo giudiziario come modello interpretativo di natura esclusivamente deduttiva, sono le due condizioni che consentono di eliminare tutti i margini di discrezionalità del giudice nel momento della decisione.
Il pre-dato linguistico testuale è assunto anche dal legislatore come criterio fondamentale per l’interprete da seguire nel procedimento ermeneutico, accanto a quello – in questa concezione in un certo senso opposto – dell’intenzione del legislatore stesso. Infatti, il giudice, ex art. 12 delle disposizioni preliminari al cod. civ., «[n]ell’applicare la legge non […] può ad essa attribuire altro significato che
101 V., per tutti, sul sillogismo giudiziario e a sua difesa, almeno rispetto a determinate
tipologie di casi (c.d. casi facili), R. ALEXY, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des
rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, Frankfurt a.M., 1983, 273 ss. [da agg.
con ed. 2012]; P. COMANDUCCI, Il ragionamento giudiziale, in M. BESSONE (a cura di),
Interpretazione e diritto giudiziale, Torino, 1999, 47 ss.; N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal
Theory, Oxford, 1978, 19 ss. e 100 ss.; J. WRÓBLEWSKI, Il sillogismo giuridico e la razionalità della
decisione giudiziale, in P. COMANDUCCI, R. GUASTINI (a cura di), L’analisi del ragionamento
giuridico, Torino, 1987, 277 ss.
102 C. BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., 18.
103 Così, U. NEUMANN, Subsumtion als regelorientierte Fallentscheidung, in G. GABRIEL, R.
GRÖSCHNER (a cura di), Subsumtion. Schlüsselbegriff der Juristischen Methodenlehre, Tübingen, 2012, 312 e 314 (trad. it. in forma ridotta a cura di G. Carlizzi, U. NEUMANN, Sussunzione come
decisione di un caso orientata a una regola, in Ars interpretandi, 2013, 1, 82 ss.). Cfr. anche D.
La concezione cognitiva dell’interpretazione e la forza persuasiva del “precedente” 43
quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse […]».
Andando ancora più a fondo, nelle posizioni più rigide, l’interpretazione letterale non è solo lo strumento interpretativo privilegiato, ma in un certo senso quello esclusivo e, in definitiva, formulazione testuale e interpretazione della legge finiscono per coincidere.
Tuttavia, le norme penali perdono così il loro legame con la realtà sociale e assumono un’esistenza ideale già di per sé racchiusa nel significato del testo
legislativo104.