La concezione cognitiva dell’interpretazione (non solo, ma soprattutto) giudiziaria determina significative conseguenze sia sul piano delle fonti del diritto in generale sia sul piano istituzionale.
In particolare, nel momento in cui si afferma che il significato di una disposizione normativa preesiste all’interpretazione da parte del giudice, la prima conseguenza è che teoricamente è possibile sostenere che vi sia un’unica interpretazione, rectius
applicazione, corretta di questa disposizione105. In altre parole, il significato della
disposizione è dato e nel momento applicativo il giudice non deve fare altro che applicarlo correttamente.
104 Cfr., in particolare, le osservazioni sul punto di U. NEUMANN, Rechtsanwendung, Methodik
und Rechtstheorie, in M. SENN, B. FRITSCHI (a cura di), Rechtswissenschaft und Hermeneutik, cit., 88 ss. (trad. it. a cura di G. Carlizzi, U. NEUMANN, Applicazione giuridica, uso dei metodi e teoria
del diritto, in Ars interpretandi, 2009, 54).
105 Sulla teoria cognitivistica dell’interpretazione, sulle sue conseguenze e anche sulle ragioni
della sua entrata in crisi si v., oltre ai contributi citati precedentemente, anche V. VILLA,
Lineamenti di una teoria pragmaticamente orientata dell’interpretazione giuridica, in Cass. pen.,
2005, 2427 ss.; V. VELLUZZI, Sulla nozione di “interpretazione giuridicamente corretta” (e sui suoi
rapporti con l’interpretazione estensiva), in Cass. pen., 2004, 2588 ss. Più in generale, v. anche G.
44 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali
Il modello di Dworkin della one right answer106 è l’esplicita teorizzazione di questa
idea. In breve, tutte le rilevanti informazioni giuridiche vengono elaborate e tenute in considerazione nelle giuste proporzioni dal «giudice Ercole»: ciò gli consente di elaborare la soluzione giusta e unica rispetto a tutti i casi possibili che si trova a dover
decidere107.
Come si è appena anticipato, questa concezione si riflette, innanzitutto, sul piano delle fonti del diritto in generale e sulla natura dell’attività interpretativa giurisprudenziale in particolare.
Si fa riferimento, a tal proposito, al concetto di diritto giurisprudenziale o, in termini sostanzialmente equivalenti, alla nozione di Richterrecht. La questione che si pone è fondamentalmente se il diritto giurisprudenziale costituisca una fonte del
diritto autonoma accanto alla legge108.
106 R. DWORKIN, Taking Rights Seriously, tr. it. I diritti presi sul serio, Bologna, 1982, 203.
107 Da ultimo, sul punto, cfr. R. BIN, Ordine delle norme e disordine dei concetti (e viceversa). Per
una teoria quantistica delle fonti del diritto, in G. BRUNELLI, A. PUGIOTTO, P. VERONESI (a cura di),
Scritti in onore di Lorenza Carlassare. Il diritto costituzionale come regola e limite al potere, Napoli,
2009, 38 ss. In termini critici, A. GENTILI, Il diritto come discorso, Milano, 2013, 130; M. TARUFFO,
La Corte di Cassazione e la legge, in ID., Il vertice ambiguo, cit., 78 ss.; M. TARUFFO, La giurisprudenza
tra casistica e uniformità, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2014, 42.
108 La letteratura è davvero ampia e non sempre nell’impiego di questi due concetti i diversi
autori fanno riferimento al medesimo fenomeno. Tra le opere italiane principali interamente dedicate al tema W. BIGIAVI, Appunti sul diritto giudiziario, Padova, 1989 (ed. originale 1933); L. LOMBARDI, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, 1975, soprattutto 470 ss. (ristampa inalterata); G. ORRÙ, Richterrecht. Il problema della libertà e autorità giudiziale nella dottrina tedesca
contemporanea, Milano, 1985, 100 ss. (ristampa ed. 1983); M. BIN, Il precedente giudiziario. Valore
e interpretazione, Padova, 1995; V. MARINELLI, Ermeneutica giudiziaria. Modelli e giurisprudenza, Milano, 1996, 235 ss. e 246 ss.; ID., voce Precedente giudiziale, in Enc. dir., Agg., VI, Milano, 2002, 880 ss. Nella letteratura tedesca, oltre ai lavori di teoria generale del diritto citati alle note immediatamente seguenti, recentemente A. BÖHM, Strafrechtliche Gesetzlichkeit als Prinzip?, Frankfurt a.M., 2013, 233 ss.; F. OSSENBÜHL, Gesetz und Recht – Die Rechtsquellen im
demokratischen Rechtsstaat, in J. ISENSEE, P. KIRCHHOF (a cura di), Handbuch des Staatsrechts, vol. IV, Heidelberg, 2003, § 61, Rn. 35 ss.; prima, J. VOGEL, Juristische Methodik, 1998, 83 ss.; J. IPSEN,
Richterrecht und Verfassung, Berlin, 1975, 24 ss.; H.-J. RUDOLPHI, Unrechtsbewusstsein,
Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtum, Göttingen, 1969, 98 ss.; H. SCHNEIDER,
Richterrecht, Gesetzesrecht und Verfassungsrecht. Bemerkungen zum Beruf der Rechtsprechung im demokratischen Gemeinwesen, Frankfurt a.M., 1969, 7 ss.; F. MÜLLER, Richterrecht. Elemente einer
Verfassungstheorie IV, Berlin, 1986, 9 ss.; infine, anche le osservazioni di U. NEUMANN,
La concezione cognitiva dell’interpretazione e la forza persuasiva del “precedente” 45
La questione è estremamente complessa, costituisce uno dei problemi centrali della teoria generale del diritto ed è ben lontana dall’essere risolta in modo univoco. A ciò si aggiunga che questo tema, pur essendo generalmente inteso come questione metodologica o, meglio, di teoria generale del diritto, ha in realtà evidenti ripercussioni sul piano costituzionale ponendo il ruolo del giudice a diretto contatto
con il principio democratico e con quello dello stato di diritto109.
Così, lo spettro di posizioni sostenute nel tempo è significativamente ampio: si va da quelle che ritengono il diritto giurisprudenziale una mera fonte di conoscenza del
diritto110, a quelle che lo concepiscono come fonte per così dire intermedia e
complementare111 fino a quelle che ne affermano, almeno a certe condizioni, il valore
di fonte del diritto equiparata alla legge112.
In estrema sintesi e con qualche eccesso di semplificazione si può dire che, laddove si affermi una concezione cognitiva dell’interpretazione, l’attività del giudice sarà solamente riproduttiva del diritto già interamente contenuto nella e specificato dalla disposizione normativa.
di), Rechtsentstehung und Rechtskultur. Heinrich Scholler zum 60. Geburtstag, Heidelberg, 1991, 83 ss. Per un’analisi in prospettiva comparata del diritto giurisprudenziale come fonte del diritto, per tutti, A. PIZZORUSSO, Comparazione giuridica e sistema delle fonti del diritto, Torino, 2005, 34 ss. La letteratura penalistica è richiamata in tutto il lavoro. Volendo, cfr. anche D. BIFULCO, Il giudice è soggetto soltanto al diritto. Contributo allo studio dell'articolo 101, comma 2,
della Costituzione italiana, Napoli, 2008, passim.
109 Per tutti, B. RÜTHERS, Die unbegrenzte Auslegung, Tübingen, 2005, 488 (ed. originale 1968). 110 In questo senso, v. G. ORRÙ, Richterrecht. Il problema della libertà e autorità giudiziale nella
dottrina tedesca contemporanea, cit., 100 s.; E. PICKER, Richterrecht oder Rechtsdogmatik –
Alternativen der Rechtsgewinnung?, in JZ, 1988, passim e 62 ss. in particolare; K. Larenz, Über
die Bindungswirkung von Präjudizien, in H.W. Fasching, W. Kralik (a cura di), Festschrift für Hans Schima. Zum 75. Geburtstag, Wien, 1969, 262 ss.: «[…] das Präjudiz ist […] keine Rechtsquelle im Sinne des Entstehungsgrundes einer Norm, sondern eine „Rechtserkenntnisquelle“»; più recentemente, v. anche K. LARENZ, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, 6a ed., Berlin, 1991, 432 in particolare, ma già da 366 ss. più in generale. 111 Cfr. V. MARINELLI, voce Precedente giudiziario, cit., 910; F. BYDLINSKY, Hauptpositionen zum
Richterrecht, in JZ, 1985, 153 s.; E. SCHLÜCHTER, Mittlerfunktion der Präjudizien. Eine
rechtsvergleichende Studie, Berlin-New York, 1986, 113 e 115.
112 Così, recentemente, A. RÜTHERS, B. FISCHER, T. BIRK, Rechtstheorie mit Juristischer
46 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali Conformemente a questa concezione, l’atto di giudizio si esaurisce nel compimento di una deduzione di natura essenzialmente logica dalla legge. Esiste, pertanto, per ogni caso, per ogni concreta ipotesi di applicazione della disposizione normativa un’unica giusta soluzione. A ben vedere, tuttavia, si tratta di un’affermazione di natura ontologica.
In definitiva, in questa prospettiva, ciò che impedirebbe al modello di realizzarsi è il deficit di conoscenza del giudice umano, così come contrapposto al «giudice Ercole». Interessanti sono le somiglianze, almeno per quanto attiene ai risultati concreti, con un modello che è sempre stato considerato come opposto. La teoria dichiarativa
classica del precedente113 propone un modello di giudice che lo identifica come
«oracolo vivente»114 del diritto, un giudice che tutto scopre ma nulla inventa.
In virtù di questa teoria, è noto, il precedente giudiziario non crea diritto, come invece in generale ritiene il civil lawyer quando guarda al common law. Al contrario, il precedente è prova, esplicitazione del diritto sostanziale consuetudinario preesistente: il giudice – per così dire – porta alla luce i principi generali di ragione contenuti nel common law. Con le parole del più conosciuto sostenitore della teoria,
«decisions of courts of justice are the evidence of what is common law»115, o con quelle
di Lord Esher MR «[t]here is, in fact, no such thing as judge-made law, for the judges do not make the law, though they frequently have to apply existing law to circumstances as to which it has not previously been authoritatively laid down that
such law is applicable»116.
113 Elaborata nella cultura giuridica di common law e resa celebre, oltre che da M. HALE, The
History of the Common Law of England, London, 1820, 88 (ed. originale del 1713), soprattutto da
W. BLACKSTONE, Commentaries on the Laws of England, vol. I, Chicago, 1979, 71 (riproduzione dell’edizione originale del 1765).
114 Si v., per ulteriori approfondimenti, V. VARANO, V. BARSOTTI, La tradizione giuridica
occidentale. Testo e materiali per un confronto civil law common law, Torino, 2018, 295 ss.
115 W. BLACKSTONE, Commentaries on the Laws of England, cit., 71.
116 Lord Esher MR, prima di diventare Lord, ha ricoperto il ruolo di Master of the Rolls and
Records of the Chancery of England, seconda carica giudiziaria inglese dopo quella del Lord Chief Justice. Le parole citate sono state pronunciate nel caso Willis v Baddeley [1892] 2 QB 324, 326 (CA).
La concezione cognitiva dell’interpretazione e la forza persuasiva del “precedente” 47
La dottrina del precedente117 si afferma storicamente proprio come correttivo
rispetto alle dirette conseguenze prodotte dalla concezione dichiarativa del precedente. Il nuovo precedente, che “solo” dichiara una non ancora espressa ma già esistente regola di diritto, poteva essere applicato, sia in materia penale che in quella civile, retroattivamente. Il vincolo al precedente serve proprio a ridurre – ma non ad
eliminare – i casi in cui l’applicazione retroattiva effettivamente si verifica118.