VERTICALMENTE VINCOLANTE DI ALCUNI PRECEDENT
1. L’interpretazione giurisprudenziale ha natura anche costitutiva
Il diritto funziona su due piani: quello della formazione, da un lato, attribuito alla competenza del potere legislativo, e quello dell’applicazione, dall’altro lato, di competenza del potere giudiziario. Dietro questa duplicità di piani vi è un problema politico-costituzionale e cioè quello della separazione dei poteri.
L’interpretazione giuridica in generale e a maggior ragione quella penalistica hanno a loro volta una forte implicazione politico-costituzionale perché
l’interpretazione è – per così dire – il ponte che lega questi due piani364. Il rapporto tra
364 Sul punto si v. G. INSOLERA, Oltre il giardino, in Indice pen., 2018, 2 ss.; già prima, per la
segnalazione della funzione anche ideologica dell’esaltazione dell’attività interpretativa (soprattutto in materia penale) come avente natura creativa, G. INSOLERA, Dall’imprevedibilità
144 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali i due poteri, in definitiva, dipende da come si configura l’interpretazione: allargando o restringendo i margini di quest’ultima, si allargano o si restringono i rapporti tra
legislativo e giudiziario365.
La duplicità dei piani si riflette nella duplicità dei poli del problema interpretativo. Da un lato, vi è il polo linguistico e, quindi, il testo normativo, un messaggio dotato di autorità. Questa autorità di cui è dotato il messaggio normativo oggetto di interpretazione comporta che si tenda a ridurre la libertà interpretativa dell’interprete. Se la legge deve vincolare i consociati, l’interprete deve essere limitato nella sua libertà. Dall’altro lato, vi è il polo delle esigenze di tutela che, al contrario, spinge l’interprete ad invocare una maggiore libertà rispetto al testo normativo.
I filoni teorici lungo i quali si muove l’interpretazione sono essenzialmente tre366.
Oltre alle teorie conoscitive o – ed è sostanzialmente equivalente – alla già vista concezione dichiarativa dell’interpretazione, vi sono le teorie cosiddette creative dell’interpretazione, le quali, in poche parole, propugnano l’idea che il giudice svolga sempre un’attività creativa nell’interpretare la legge e nel trarre da quest’ultima il significato poi applicato al caso concreto. Queste seconde teorie spostano evidentemente il baricentro del rapporto interpretativo quasi interamente sul potere giudiziario e sul polo delle esigenze di tutela.
La posizione oggi sostenuta in maggioranza, anche in ambito penale, si pone in una visione intermedia tra le teorie solo conoscitive e quelle completamente creative:
365 Cfr., sinteticamente, M. DONINI, Interpretazione delle legge (Dei delitti e delle pene, § IV), cit.,
254 s.
366 Diverse dalle teorie dell’interpretazione sono le dottrine interpretative: mentre le prime
cercano di spiegare il fenomeno dell’interpretazione, le seconde elaborano indicazioni su come si deve interpretare. Così, le prime sono neutrali, mentre le seconde partono da specifiche premesse politico-costituzionali. Per recenti tentativi di elaborare o di promuovere lo sviluppo di dottrine interpretative in ambito penale v. nella dottrina italiana, tra i tanti, V. MANES, Dalla
“fattispecie” al “precedente”: appunti di “deontologia ermeneutica”, in Dir. pen. cont., 2018, 5 ss.; G.
DE FRANCESCO, Ermeneutica e legalismo nella stretta delle ideologie, in Dir. pen. proc., 2017, 1405 ss.; R. BARTOLI, Lettera, precedente, scopo. Tre paradigmi interpretativi a confronto, in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, 1778 ss. soprattutto; M. DONINI, Disposizione e norma nell’ermeneutica
contemporanea, in M. DONINI, Europeismo giudiziario e scienza penale, cit., 67 ss. e passim, nonché in lavori successivi; S. VINCIGUERRA, Sull’intralcio all’amministrazione della giustizia delle
interpretazioni discordanti e il suggerimento di qualche rimedio, in Dir. pen. XXI secolo, 2014, 202
La natura costitutiva dell’interpretazione e il valore vincolante di alcuni precedenti 145
se non è possibile negare l’esistenza di una componente creativa
nell’interpretazione367, al tempo stesso non si può nemmeno negare il ruolo della
legge nel guidare l’interpretazione medesima. In altre parole, si ha il bilanciamento dell’insopprimibile ruolo della base legale con l’elemento creativo insito nel
procedimento interpretativo368.
367 Cfr., tra gli altri, C. LUZZATI, La vaghezza delle norme, Milano, 1990, 118 ss.; P. COMANDUCCI,
L’interpretazione delle norme giuridiche La problematica attuale, in M. BESSONE (a cura di),
Interpretazione e diritto giurisprudenziale, vol. I, Torino, 1999, 15 ss.; M.TARUFFO, Legalità e
giustificazione della creazione giudiziaria del diritto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, 11 ss.,
soprattutto con riferimento al tentativo di delineare in cosa consista effettivamente il legittimo ruolo creativo del giudice.
368 In questo senso, per tutti, F. PALAZZO, Testo, contesto e sistema nell’interpretazione penalistica,
in M. VOGLIOTTI (a cura di), Il tramonto della modernità giuridica, cit., 261 ss., ma anche in numerosi altri contributi precedenti e successivi già richiamati in nota, nonché in F. PALAZZO,
Apertura dei lavori, in AA.VV., Legalità e giurisdizione : le garanzie penali tra incertezze del presente
ed ipotesi del futuro. Atti dell'incontro di studio organizzato dalla Facoltà di Giurisprudenza dell'Università di Firenze (3 marzo 2000), Padova, 2001, 3 ss.; D. PULITANÒ, Crisi della legalità e
confronto con la giurisprudenza, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, 34 ss.; G. FIANDACA, Ermeneutica
e applicazione giudiziale del diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, 354 ss.; G. FIANDACA,
Crisi della riserva di legge e disagio della democrazia rappresentativa nell’età del protagonismo giurisdizionale, in Criminalia 2011, 2012, 79 ss. e 92 ss.; G. FIANDACA, Diritto penale
giurisprudenziale e ruolo della Cassazione, in E. DOLCINI, C.E. PALIERO (a cura di), Studi in onore
di Giorgio Marinucci, vol. I, cit., 240 s.; M. DONINI, Il volto attuale dell’illecito penale. La democrazia
penale tra differenziazione e sussidiarietà, cit., 159 ss.; A. CAVALIERE, Radici e prospettive del principio
di legalità. Per una critica del “diritto penale vivente” interno ed europeo, cit., 664 ss.; G. FIANDACA, E. MUSCO, Diritto penale. Parte generale, cit., 116 s., ove gli Autori sono molto chiari nell’affermare che «[s]arebbe illusorio disconoscere il momento creativo necessariamente insito nell’attività intesa a svelare il contenuto della legge. Ma altro è prendere atto del ruolo giuocato dai giudizi di valore emessi dall’interprete; altro sarebbe legittimare […] il principio di una libera creazione del diritto da parte dei giudici». Già G. FORNASARI, Il principio di
inesigibilità nel diritto penale, Padova, 1990, 177 ss. In termini più problematici, v. ancora D.
PULITANÒ, Appunti su democrazia penale, scienza giuridica, poteri del giudice, in G. INSOLERA (a cura di), Riserva di legge e democrazia: il ruolo della scienza penale, Bologna, 2005, 121 ss. Nella dottrina tedesca il riconoscimento di uno spazio di Rechtsfortbildung è ormai da tempo un dato pacifico, tanto che inutile sarebbe un elenco di tutti gli Autori che si posizionano in questi termini.
146 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali Pertanto, la norma giuridica applicata al caso concreto è anche il prodotto dell’attività interpretativa, nel senso che non ha una (pre-)esistenza ideale
interamente racchiusa nel testo normativo369.
Al tempo stesso, ammettere la natura anche costitutiva dell’interpretazione non significa sciogliere il legame della norma con il testo legale e cioè arrivare fino al punto di sostenere che la prima è l’esclusivo prodotto dell’interprete. E questo per la fondamentale ragione che senza un testo da interpretare (e, possibilmente, da rispettare) non vi è interpretazione.