EFFETTI SFAVOREVOLI E CONCEZIONE LEGALISTA DELLA LEGALITÀ
1. Breve premessa terminologica: «contrasti» e non «mutamenti» giurisprudenzial
2.4. Ulteriori obiezioni rispetto ad una tutela individuale dagli effetti retroattivi in malam partem del cambio di interpretazione giurisprudenziale
La non rilevanza sul piano delle garanzie individuali del cambio di ambito applicativo della legge a seguito dell’adozione di una nuova interpretazione della disposizione incriminatrice da parte del giudice è stata sostenuta, sempre nell’ambito di una concezione della legalità come (esclusivo) dominio della legge, anche con ulteriori argomentazioni.
Si può distinguere tra un’obiezione di natura per così dire quantitativa e tre obiezioni attinenti al ruolo della giurisprudenza.
Dal punto di vista quantitativo, è stato sostenuto che la questione appena esposta
porrebbe un problema senza pratica rilevanza165. Il fatto che i cambi di orientamento
164 Su questi profili, si rinvia necessariamente a C.E. PALIERO, «Minima non curat praetor».
Ipertrofia del diritto penale e decriminalizzazione dei reati bagatellari, Padova, 1985, 145 ss. e 157.
165 Essenzialmente, H. TRÖNDLE, Waldshut: Rückwirkungsverbot bei Rechtsprechungswandel? Eine
Betrachtung zu einem Scheinproblem der Strafrechtswissenschaft, in H.-H. JESCHECK, H. LÜTTGER (a cura di), Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag am 29. April 1977, Berlin-New York, 1977, 123.
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giurisprudenziale produttivi di effetti sfavorevoli dovrebbero essere estremamente occasionali in un sistema penale incentrato sulla legge parlamentare farebbe sì che, in
sostanza, il problema possa essere accantonato nell’ambito delle questioni irrisolte166.
L’obiezione dell’insignificanza del problema («Unerheblichkeitseinwand»167)
sembra basarsi essenzialmente su due considerazioni. In primo luogo, e qui il punto è abbastanza scivoloso, si potrebbe pensare che se i casi sono effettivamente rari non ci sia un “problema di espansionismo” del potere giudiziario a danno di quello legislativo. Anzi, in questi pochi casi in cui il fenomeno si verifica il giudice non farebbe altro che rimediare ad una temporanea e contingente mancanza del sistema penale e, in definitiva, non farebbe altro che garantire in quella specifica ipotesi la giustizia sostanziale che l’ordinamento non riuscirebbe altrimenti ad assicurare.
Ben più significativa è la seconda implicita considerazione.
La questione delle tutele dei cittadini rispetto ai cambi di orientamento giurisprudenziale produttivi di effetti sfavorevoli si è sviluppata in un primo
momento prevalentemente a seguito dei c.d. Promillefälle168. In breve, la questione ha
riguardato il tasso di concentrazione alcolica nel sangue affinché fosse integrato il
166 Contra, si v. soprattutto le osservazioni di G. ELLSCHEID, W. HASSEMER, Strafe ohne Vowurf.
Bemerkungen zum Grund strafrechtlicher Haftung, in K. LÜDERSSEN, F. SACK (a cura di), Seminar:
Abweichendes Verhalten II. Die gesellschaftliche Reaktion auf Kriminalität, vol. I, Frankfurt a.M.,
1975, 266 nel senso che il diritto penale non può permettersi di lasciare insolute questioni – come questa – che attengono ai fondamenti del principio di legalità, nonché di U. NEUMANN,
Rückwirkungsverbot bei belastenden Rechtsprechungsänderungen der Strafgerichte?, cit., 331 e 333.
167 Così, M. HETTINGER, A. ENGLÄNDER, Täterbelastende Rechtsprechungsänderungen im Strafrecht.
Zur Reichweite von Art. 103 Abs. 2 GG, in A. ESER, J. GOYDKE, K.R. MAATZ, D. MEURER (a cura di), Strafverfahrensrecht in Theorie und Praxis. Festschrift für Lutz Meyer-Gossner zum 65.
Geburtstag, München, 2001, 153.
168 Un’ulteriore tipologia di casi in cui si è posto con particolare forza il problema riguarda gli
spari al muro di Berlino da parte della polizia di confine della DDR: cfr. M. HETTINGER, A. ENGLÄNDER, Täterbelastende Rechtsprechungsänderungen im Strafrecht. Zur Reichweite von Art.
103 Abs. 2 GG, cit., 146. Sulla questione specifica dell’irretroattività della nuova
interpretazione, v. D. ZIELINSKI, Das strikte Rückwirkungsverbot gilt absolut im Rechtssinne auch
dann, wenn es nur relativ gilt, in E. SAMSON, F. DENCKER, P. FRISCH, H. FRISTER, W. REIß (a cura di), Festschrift für Gerald Grünwald zum siebzigsten Geburtstag, Baden-Baden, 1999, 811 e 815. A ben vedere, come si proverà ad argomentare successivamente nel paragrafo dedicato alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, si tratta di casi particolari perché riguardano anche la questione della transizione da un regime autoritario ad uno democratico.
70 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali requisito dell’«incapacità assoluta di guidare un veicolo» di cui al § 316 StGB. La Suprema Corte Federale tedesca (BGH) ha sul punto cambiato due volte la sua giurisprudenza. Con una decisione del 1953 il BGH aveva individuato in 1,5 per mille
il limite massimo del tasso di concentrazione alcolica ammesso169. Nel dicembre del
1966 la quarta sezione penale del BGH si pronuncia nel senso che anche un tasso
alcolemico superiore a 1,3 per mille è sufficiente170. Infine, nel giugno del 1990 la stessa
corte decide di abbassare ulteriormente il limite al 1,1 per mille171.
In tutti i casi in cui si è verificato un abbassamento della soglia, il nuovo orientamento è stato applicato anche rispetto ai fatti precedentemente verificatisi ed è facile immaginare che i progressivi abbassamenti nell’arco di qualche decennio abbiano prodotto conseguenze sfavorevoli su un numero significativo di soggetti.
In modo totalmente conforme con una concezione legalista della legalità penale, per coloro che hanno sostenuto l’idea dell’insignificanza del problema in questi casi si sarebbe trattato di nient’altro che di un cambio di una regola di giudizio
processuale172. Pertanto, non si pone alcun problema di tutela dei singoli soggetti che
169 BGHSt 5, 168 (170) (anche in JZ, 1954, 123 ss.): «Der Kraftfahrer ist bei einem Blutalkohol
von mehr als 1,5 Promille mit Sicherheit fahruntüchtig».
170 BGHSt 21, 157 (anche in JZ, 1967, 131 ss.). Particolarmente critico rispetto alla pronuncia W.
NAUCKE, Entsch. Anm. zu OLG Karlsruhe, in NJW, 1968, 758; ID., Rückwirkende Senkung der
Promillegrenze und Rückwirkungsverbot (Art 103 Abs 2 GG), in NJW, 1968, 2321. Si v., sempre
nello stesso senso, anche N. GROß, Über das „Ruckwirkungsverbot“ in der strafrechtlichen
Rechtsprechung, in GA, 1971, 13 e W. STRAßBURG, Rückwirkungsverbot und Änderung der
Rechtsprechung im Strafrecht, in ZStW, 1970, 948. Questa prima decisione, limitata ai conducenti
di automobili, è stata successivamente estesa anche ai conducenti di ciclomotori nell’ottobre del 1980: BGHSt 25, 360 (364). In quest’ultimo caso, l’imputato era stato trovato con un tasso alcolico superiore al 1,3 per mille, ma inferiore a 1,4; ciononostante, il nuovo limite più basso gli è stato applicato retroattivamente e pertanto è stato condannato. Infine, con BGHSt 34, 133 il nuovo limite è stato esteso anche ai ciclisti.
171 BGHSt 37, 89 (anche in JZ, 1990, 821 ss.) su cui, in termini critici, O. KONZAK, R. HÜTING,
Eine Blutalkoholkonzentration von 1,1vT als neuer Grenzwert der absoluten Fahrunsicherheit, in Jura,
1991, 241 e 243.
172 Contra, W. NAUCKE, Rückwirkende Senkung der Promillegrenze und Rückwirkungsverbot (Art
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– però, nei fatti – subiscono gli effetti sfavorevoli del nuovo orientamento
interpretativo173.
Rispetto alle obiezioni attinenti al ruolo della giurisprudenza, queste si concentrano essenzialmente su tre profili.
In primo luogo, chi individua nella funzione di prevenzione generale il fondamento del divieto di retroattività sostiene che l’effetto preventivo derivi non dai precedenti giurisprudenziali, che non hanno efficacia normativa vincolante, ma
solamente dalla legge174. Questa obiezione è sostanzialmente corretta nel momento in
cui si concepisce la legalità penale in senso tradizionale e, quindi, come dominio esclusivo della legge.
In secondo luogo, è stato scritto che compito della giurisprudenza è quello di
decidere retroattivamente singoli casi175. Ogni sentenza, secondo questa
impostazione, sarebbe inevitabilmente retroattiva perché viene sempre pronunciata successivamente al verificarsi del fatto giudicato. Impedire l’effetto retroattivo
significherebbe impedire alla giurisprudenza di svolgere il suo compito176. Sul punto
173 Così, per tutti, oltre a H. TRÖNDLE, Waldshut: Rückwirkungsverbot bei Rechtsprechungswandel?
Eine Betrachtung zu einem Scheinproblem der Strafrechtswissenschaft, in H.-H. JESCHECK, H. LÜTTGER (a cura di), Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag am 29. April 1977, cit., 119 ss. e anche in H. TRÖNDLE, § 316, in T. FISCHER (a cura di), Strafgesetzbuch, 49a ed., München,
1999, Rn. 6a, anche H. SALGER, Die Zerstörung des Vertrauens in eine gefestigte Rechtsprechung, in NZV, 1990, 1 e 4; M. KRAHL, Fahruntüchtigkeit - Rückwirkende Änderung der Rechtsprechung und
Art 103 II GG, in NJW 1991, 808 s. In questo senso si è orientata anche la seconda camera del
secondo senato del BVerfG (BVerfG 23.06.1990 - 2 BvR 752/90, in NStZ, 1990, 537) attivata attraverso un ricorso costituzionale individuale (Verfassungsbeschwerde) che lamentava proprio l’applicazione retroattiva delle nuove soglie.
174 Si v., per tutti, B. SCHÜNEMANN, Nulla poena sine lege?, cit., 27 s.
175 H. TRÖNDLE, Waldshut: Rückwirkungsverbot bei Rechtsprechungswandel? Eine Betrachtung zu
einem Scheinproblem der Strafrechtswissenschaft, in H.-H.JESCHECK, H. LÜTTGER (a cura di),
Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag am 29. April 1977, cit., 125 e 134; B.
SCHÜNEMANN, Nulla poena sine lege?, cit., 28; E. PICKER, Richterrecht und Richterrechtssetzung -
Zu neuen Rechtsbildungsmethoden des Bundesarbeitsgerichts, in JZ, 1984, 153 e 155; in proposito,
nella dottrina italiana, qualche accenno interessante in F. PALAZZO, Il principio di determinatezza
nel diritto penale, cit., 36.
176 H. TRÖNDLE, Waldshut: Rückwirkungsverbot bei Rechtsprechungswandel? Eine Betrachtung zu
einem Scheinproblem der Strafrechtswissenschaft, in H.-H.JESCHECK, H. LÜTTGER (a cura di),
72 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali è sufficiente osservare che la modifica di un orientamento interpretativo sviluppatosi precedentemente al fatto è cosa ben diversa dalla concreta valutazione di un fatto avvenuto – questo sì inevitabilmente – prima della pronuncia.
Infine, per completezza, è stato sostenuto che l’esclusione dell’effetto retroattivo delle nuove interpretazioni giurisprudenziali avrebbe come conseguenza quella di
determinare una pietrificazione della giurisprudenza177. Indipendentemente dalla
correttezza o meno dell’obiezione, a ben vedere questa presuppone l’attribuzione alla giurisprudenza di un ruolo diverso rispetto a quello che le è attribuito in un sistema incentrato solamente sulla legge. Per questo motivo sarà oggetto di considerazioni nella parte dedicata al paradigma effettuale della legalità.
critiche sul punto soprattutto in U. NEUMANN, Rückwirkungsverbot bei belastenden
Rechtsprechungsänderungen der Strafgerichte?, cit., 336 ss., ma anche più sinteticamente in M.
HETTINGER, A. ENGLÄNDER, Täterbelastende Rechtsprechungsänderungen im Strafrecht, cit., 156 s.
177 Così, J. MEYER-LADEWIG, Der Satz „nulla poena sine lege“ in dogmatischer Sicht, in MDR,
1962, 262 e 264 che parla di pericolo di «Erstarrung der Rechtsprechung»; anche J. BURMEISTER,
Vertrauensschutz im Prozeßrecht. Ein Beitrag zur Theorie vom Dispositionsschutz des Bürgers bei Änderung des Staatshandelns, Berlin, 1979, 30: «Pflicht [der Rechtsprechung] zur
immerwährenden Kontrolle früherer Rechtserkenntnis aufgrund der ständigen Wechselwirkung zwischen Norm und Lebenssachverhaft».