VERTICALMENTE VINCOLANTE DI ALCUNI PRECEDENT
6. Critiche mosse al nuovo meccanismo ex art 618, co 1 bis, c.p.p e suoi probabili effett
Le obiezioni che erano state mosse già nel 1988 rispetto al primo tentativo in sede di riforma del c.p.p. di introdurre l’obbligo di rimessione alle Sezioni unite in caso di dissenso da parte delle sezioni semplici sono ritornate in primo piano a seguito della modifica legislativa dell’art. 618 c.p.p.
Si tratta, in particolare, della denuncia di un pericolo di irrigidimento in senso
gerarchico delle Corte di cassazione421, nonché dell’incompatibilità costituzionale
della vincolatività verticale – anche solo interna alla Corte di cassazione – del
principio di diritto sancito dalle Sezioni unite422.
Mentre il primo argomento riguarda l’atteggiarsi dei rapporti interni alla Cassazione e, in definitiva, il realizzarsi del paventato irrigidimento gerarchico
420 Pone in evidenza questo profilo soprattutto L. KÄHLER, Strukturen und Methoden der
Rechtsprechungsänderung, cit., 310.
421 Così, per tutti, R. APRATI, Le sezioni unite fra l’esatta applicazione della legge e l’uniforme
interpretazione della legge, in A. MARANDOLA, T. BENE (a cura di), La riforma della giustizia penale, cit., 278; C. IASEVOLI, Le nuove prospettive delle Cassazione penale: verso l’autonomia dalla
Costituzione?, in Giur. it., 2017, 2300 ss.; L. LUDOVICI, Il giudizio di cassazione dopo la c.d. riforma
Orlando, in G.M. BACCARI, C. BONZANO, K. LA REGINA, E.M. MANCUSO (a cura di), Le recenti
riforme in materia penale, Padova, 2017, 445.
422 Si v. G. INSOLERA, Nomofilachia delle Sezioni unite, non obbligatoria, ma dialogica: il fascino
discreto delle parole e quello indiscreto del potere, in Archivio pen., 2018, 744 soprattutto; A.
CAVALIERE, Radici e prospettive del principio di legalità. Per una critica del “diritto penale vivente”
interno ed europeo, cit., 674 s. Volendo anche O. MAZZA, Conciliare l’inconciliabile: il vincolo del
precedente nel sistema di stretta legalità, in Archivio pen., 2018, 723 s.; C. IASEVOLI, La
“metamorfosi” efficientista della Cassazione penale, in Archivio pen., 2018, 718; L. ZILLETTI, Judicial legislation all’italiana: la Repubblica monarchica di preti, in Archivio pen., 2018, 746. In termini meno forti, A. DE CARO, Riflessioni sparse sul nuovo assetto nomofilattico. Le decisioni vincolanti
delle Sezioni unite al cospetto del principio del giudice soggetto solo alla legge: un confine violato o una frontiera conquistata?, in Archivio pen., 2018, 753.
164 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali
dipenderà dal modo in cui le Sezioni unite eserciteranno il nuovo ruolo423, il secondo
parrebbe – almeno a prima vista – ben più problematico.
L’idea di fondo è che con il nuovo art. 618, co. 1 bis, c.p.p. si sia introdotta nell’ordinamento italiano una forma di precedente vincolante equiparabile a quella
tradizionalmente ricondotta agli ordinamenti di common law424. Se così fosse, si
dovrebbe effettivamente constatare il contrasto della nuova disciplina con il principio della soggezione del giudice soltanto alla legge (art. 101, co. 2, Cost.) e, ancora prima, con quello penalistico della riserva di legge (art. 25, co. 2, Cost.).
Con la presunta introduzione della dottrina di common law del precedente vincolante si sarebbe in definitiva attribuito alle Sezioni unite un ruolo sul piano delle
fonti del diritto equivalente a quello del Parlamento425. Ma, a ben vedere, è proprio il
principio costituzionale della riserva di legge ad impedire l’accostamento sullo stesso piano della giurisprudenza delle Sezioni unite con il prodotto legislativo del Parlamento. Diversamente da quanto avveniva e in misura minore ancora avviene in
common law426, ogni interpretazione giurisprudenziale dovrà rimanere all’interno dei
confini più o meno ampî tracciati dalla disposizione legislativa427. Il principio di
423 A favore di una prospettiva maggiormente dialogica nei rapporti tra Sezioni unite e sezioni
semplici anche a seguito del nuovo art. 618, co. 1 bis, c.p.p., tra gli altri, G. FIDELBO, Il precedente
nel rapporto tra sezioni unite e sezioni semplici: l’esperienza della Cassazione penale, in Quest. giust.,
2018, 140 e 144. Prima della riforma, sull’importanza dell’atteggiamento culturale della magistratura perché il precedente verticalmente vincolante sotto forma di obbligo di rimessione possa funzionare, F. PALAZZO, Legalità tra law in the books e law in action, in A. CADOPPI (a cura di), Cassazione e legalità penale, cit., 74 s.
424 Così, ad esempio, O. MAZZA, Conciliare l’inconciliabile: il vincolo del precedente nel sistema di
stretta legalità, cit., 723, nonché L. ZILLETTI, Judicial legislation all’italiana: la Repubblica
monarchica di preti, cit., 747.
425 Si v., ancora, L. ZILLETTI, Judicial legislation all’italiana: la Repubblica monarchica di preti, cit.,
746 s. e O. MAZZA, Conciliare l’inconciliabile: il vincolo del precedente nel sistema di stretta legalità, cit., 723 e 731, nonché C. IASEVOLI, La “metamorfosi” efficientista della Cassazione penale, cit., 718.
426 Per tutti, si v. A. ASHWORTH, Interpreting Criminal Statutes: A Crisis of Legality?, in Law Quart.
Rev., 1991, 419 ss.
427 In questo senso già A. CADOPPI, Il valore del precedente nel diritto penale, cit., 281 ss. e,
successivamente, anche in A. CADOPPI, Cassazione e legalità penale. Presentazione, in ID. (a cura di), Cassazione e legalità penale, cit., 12 ss.
La natura costitutiva dell’interpretazione e il valore vincolante di alcuni precedenti 165
diritto enunciato dalle Sezioni unite non potrà – evidentemente – oltrepassare il dato
letterale della disposizione428.
All’interno di questo limite estremo si è visto che sono possibili più soluzioni interpretative. Pertanto, pur non violando la riserva di legge penale, l’obbligo di rimessione alle Sezioni unite si porrebbe in contrasto con l’esclusiva soggezione di ciascun giudice alla legge. In altre parole, secondo questa prospettiva, ciascuna delle sezioni semplici della Cassazione dovrebbe rimanere libera di poter scegliere, tra le più possibili, l’interpretazione che ritiene preferibile, indipendentemente dal fatto che l’organo che tutte le riunisce si sia espresso in termini differenti.
Come si è sopra osservato, questa concezione abbastanza estrema dell’indipendenza di ciascun giudice finisce per sacrificare interamente altri interessi costituzionali parimenti meritevoli di tutela, in primo luogo quello della certezza del diritto (penale). Il confronto sempre possibile prima della pronuncia delle Sezioni unite tra le diverse interpretazioni della medesima disposizione, nonché la possibilità di portare all’attenzione delle stesse Sezioni unite in ogni momento le argomentazioni che potrebbero giustificare un mutamento della precedente decisione individuano un corretto bilanciamento tra le opposte esigenze dell’indipendenza del giudice da un
lato e della certezza del diritto dall’altro lato429.
Vi sono due ulteriori caratteristiche distintive tra l’obbligo di rimessione e la dottrina del precedente di common law che meritano qui di essere poste in risalto. Si tratta, da un lato, del contenuto del “precedente” e, dall’altro lato, del soggetto che lo elabora.
Dal primo punto di vista, infatti, emerge con chiarezza la circostanza che il principio di diritto pronunciato dalle Sezioni unite si pone su un piano significativamente più generale-astratto rispetto alla decisione delle corti del
428 Cfr., ad esempio, A. LANZI, Il caos punitivo e la nomofilachia: una medicina o un inutile
accanimento terapeutico?, in Indice pen., 2018, 294 s.
429 Da ultimo, sembrerebbe muoversi in questa prospettiva anche D. PULITANÒ, Quale giudice
supremo in materia penale?, cit., 39 laddove afferma che «la riforma ha affidato alla custodia
dell’organo più autorevole un’esigenza di coerenza e stabilità giurisprudenziale. Un’esigenza particolarmente forte con riguardo alla definizione e alla garanzia dei diritti delle parti del processo […]» nonché che «[d]i fronte alla scelta effettuata dal legislatore, ritengo ragionevole assumerla come un punto fermo, e ragionare sulle sue implicazioni».
166 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali precedente di common law. Ma, a ben vedere, è lo stesso ruolo del giudice che produce il “precedente” ad essere diverso: mentre per il giudice di common law il fatto è in primo piano, le Sezioni unite e più in generale i giudici di legittimità si trovano ad affrontare una questione di diritto che, almeno in ipotesi, dovrebbe essere risolta in modo – per così dire – distaccato rispetto alla specifica vicenda concreta. In questo senso, si può dire che i due modelli di “precedente”, pur a fronte di una tendenziale convergenza, rimangono ciascuno ancorato alla rispettiva prospettiva di fondo,
generale-astratta da un lato e particolare-concreta dall’altro lato430.
Dal secondo punto di vista, quello del soggetto che elabora il precedente, la distinzione è più sfumata, ma sempre presente. Secondo la dottrina del precedente di
common law non è tanto il giudice che ha pronunciato la sentenza a produrre il
precedente stesso, ma i giudici successivi che, trovandosi a dover decidere casi simili, ricavano dalla prima pronuncia una ratio decidendi utilizzabile per la soluzione in modo uniforme degli ulteriori casi. Al contrario, invece, attraverso l’obbligo di rimessione il principio di diritto, almeno lontanamente equiparabile alla ratio
decidendi, è direttamente prodotto dall’“organo del precedente”. In concreto, tuttavia,
la differenza perde gran parte del suo significato. Infatti, da un lato, anche il giudice
di common law vuole produrre un precedente431 e, dall’altro lato, il principio di diritto
delle Sezioni unite avrà un effetto equivalente a quello di un precedente solamente se sarà ritenuto convincente dai giudici successivi. Questi, infatti, non solo non applicheranno un principio di diritto che ritengono sbagliato, ma anche contribuiranno a ritagliare e precisare lo stesso principio attraverso l’applicazione del medesimo nei singoli casi concreti.
430 In prospettiva comparata, su questo profilo si veda, con posizioni in parte differenti, U.
KISCHEL, Rechtsvergleichung, München, 2015, 243 ss.; M. DONINI, An impossible exchange? Prove
di dialogo tra civil e common lawyers su legalità, morale e teoria del reato, in Riv. it. dir. proc. pen.,
2017, 20 ss.; G. FORNASARI, Conquiste e sfide della comparazione penalistica, in E. DOLCINI, C.E. PALIERO (a cura di), Studi in onore di Giorgio Marinucci, vol. I, cit., 265 ss.; A. CADOPPI, Civil Law
e Common Law: contrapposizione sistemica o culturale?, in A. CADOPPI, Tra storia e comparazione.
Studi di diritto penale comparato, Padova, 2014, 225 ss.; A. CADOPPI, Il precedente giudiziale penale
fra common law e civil law, in A.M. STILE, S. MANACORDA, V. MONGILLO (a cura di), Civil Law
e Common Law: quale «grammatica» per il diritto penale?, Napoli, 2018, 164 ss.
431 Cfr., sulla direzione anche verso il futuro dei precedenti, F. SCHAUER, Precedent, in Stan. L.
La natura costitutiva dell’interpretazione e il valore vincolante di alcuni precedenti 167
In definitiva, volontarismo e condivisione sono elementi che, seppur in proporzione diversa, caratterizzano entrambi i modelli di precedente.
La caratteristica che consente di intendere l’obbligo di rimessione come un equivalente funzionale rispetto alla dottrina del precedente è la finalità perseguita attraverso entrambi i modelli. Così, richiamando una recente descrizione della dottrina del precedente di common law, «to promote a desiderable degree of consistency and certainty about the present state of “the law”, courts in this country have long adopted the practice of treating decisions on a point of law as precedents
for the future»432.
L’obbligo di rimessione della decisione in caso di dissenso persegue lo stesso scopo, risultando potenzialmente idoneo a ridurre i contrasti giurisprudenziali (specie se lungo latenti) e, quindi, ad assicurare una maggiore coerenza del quadro giuridico di riferimento.
Peraltro, come si è visto rispetto alla Vorlagepflicht tedesca, l’effettivo raggiungimento di questo obiettivo dipenderà in misura significativa dall’impiego che verrà fatto del nuovo meccanismo da parte delle sezioni semplici. Sia un eccesso di rimessioni, che produrrebbe un significativo incremento del lavoro delle Sezioni unite, sia un sostanziale aggiramento dell’obbligo da parte delle sezioni semplici, attraverso progressive differenziazioni del singolo caso rispetto a quello precedentemente deciso dal più elevato consesso, avrebbero come conseguenza ultima quella di ridurne la concreta efficacia.
Se non altro, tuttavia, con il nuovo co. 1 bis dell’art. 618 c.p.p. è stato disciplinato un procedimento formale per la modifica della giurisprudenza delle Sezioni unite, nonché, più in generale, per l’evoluzione della giurisprudenza di legittimità. In definitiva, il problema dei contrasti giurisprudenziali sincronici dovrebbe progressivamente avviarsi verso una dimensione più fisiologica.
432 Così, Lord Nicholls nel caso Re Spectrum Plus (in liquidation): [2005] 2 AC 680, [5] (HL).
Ampiamente sulle rationes alla base della dottrina del precedente, si v. J.D. HEYDON, Limits to
Powers of Ultimate Appellate Courts, in Law Quarterly Review, 2006, 399 ss., oltreché