Il principio di determinatezza della legge penale si pone al centro, nel punto davvero nevralgico, del rapporto tra concreto (fatto) e astratto (fattispecie) e impone, in un sistema codificato, al legislatore di formulare la disposizione penale nel modo più preciso possibile in primo luogo per garantire la libertà di autodeterminazione dell’individuo, ma anche per rendere possibile il controllo rispetto all’applicazione della legge penale, assicurare l’eguaglianza di trattamento nonché preservare il
fondamentale carattere frammentario dell’illecito penale34.
La determinatezza delle fattispecie penali svolge, inoltre, un ruolo significativo sul piano delle funzioni della pena, concorrendo ad assicurare la funzione di prevenzione
generale positiva e negativa della norma penale35.
A ciò si aggiunge, inoltre, la considerazione che se la fattispecie incriminatrice fosse formulata dal legislatore in modo indeterminato gli altri sotto-principi della legalità e in primo luogo proprio quello di irretroattività della legge penale
sfavorevole verrebbero svuotati della loro efficacia garantista36. In definitiva, una
fattispecie indeterminata non svolge alcun ruolo di tutela del cittadino, rispetto al sempre incombente rischio di uno straripamento del potere punitivo, proprio perché
manca un afferrabile limite a tale potere37.
33 Cfr. F. PALAZZO, Sistema delle fonti e legalità penale, cit., 141; più diffusamente, in prospettiva
costituzionale, anche F.G. PIZZETTI, Il giudice nell’ordinamento complesso, Milano, 2003, passim.
34 Fondamentalmente, cfr. F. PALAZZO, Il principio di determinatezza nel diritto penale, cit., 50 ss.
e F. BRICOLA, Legalità e crisi: l’art. 25 commi 2° e 3° della Costituzione italiana alla fine degli anni ’70, cit., 209 ss.
35 Sul punto, in particolare, vedere le considerazioni di S. MOCCIA, La ‘promessa non mantenuta`.
Ruolo e prospettive del principio di determinatezza/tassatività nel sistema penale italiano, Napoli,
2001, 14 ss.
36 Per tutti, F. PALAZZO, Il principio di determinatezza nel diritto penale, cit., in particolare 33. 37 Cfr. C. ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, vol. I, München, 2006, 172.
20 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali Il legislatore, oltre che essere il destinatario dell’obbligo di determinatezza, ne è anche uno dei beneficiari. Infatti, solo fattispecie formulate in modo preciso riusciranno a trasferire sul piano applicativo la volontà dell’organo parlamentare, mentre quest’ultimo difficilmente riuscirà a padroneggiare l’efficace applicazione di
disposizioni penali incerte38.
È pertanto evidente come il principio di determinatezza si collochi al centro del delicato problema dei rapporti tra potere legislativo e potere giudiziario e, anzi, il suo contenuto effettivo è condizionato da come questi rapporti vengono storicamente e
politicamente a configurarsi39.
Più precisamente, il principio di determinatezza, nella sua massima espressione di stampo illuministico, ha come effetto quello di sottomettere con particolare forza il giudice al dato testuale della legge, escludendo in principio ogni contributo del c.d. diritto giurisprudenziale, fino al punto della tendenziale nullificazione del potere
giudiziario40.
Al tempo stesso e quasi all’opposto, il pensiero illuminista esigeva che le fattispecie fossero formulate utilizzando il linguaggio comune del cittadino in modo da poter
38 Il punto è messo ben in evidenza da W. HASSEMER, W. KARGL, § 1 Keine Strafe ohne Gesetz, in
U. KINDHÄUSER, U. NEUMANN, H.-U. PAEFFGEN, Strafgesetzbuch, 2017, Rn. 14. Si veda anche M. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, cit., 42. Sulla “doppia funzione” del principio di determinatezza, da ultimo, confermando una giurisprudenza consolidata, cfr. BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 21. September 2016, 2 BvL 1/15, Rn. 38 ss. Cfr. anche R.-P. CALLIESS, Der strafrechtliche Nötigungstatbestand und das verfassungsrechtliche Gebot
der Tatbestandsbestimmtheit, in NJW, 1985, 1512.
39 Un approfondito studio, svolto anche in prospettiva storica, su questo rapporto politico-
istituzionale è quello di H.-L. SCHREIBER, Gesetz und Richter. Zur geschichtlichen Entwicklung des
Satzes nullum crimen, nulla poena sine lege, Frankfurt a.M., 1976, 217. Si veda anche F.
PALAZZO, Il principio di determinatezza nel diritto penale, cit., 255. Sul rapporto di inversa proporzionalità tra osservanza del principio di determinatezza da parte della magistratura e importanza del ruolo socio-politico assunto da quest’ultima nel quadro istituzionale già A. Gamberini, G. Insolera, N. Mazzacuva, L. Stortoni, M. Zanotti, Il dibattito sul ruolo della magistratura. Prospettive di ricerca nel settore penale, in Foro it., 1987, IV, 433 ss.
40 Recentemente, tra gli altri, S. MOCCIA, La ‘promessa non mantenuta`, cit., 18 s.; W. KARGL,
Gesetzesrecht oder Richterrecht? - eine Existenzfrage für den Tatbestand der Rechtsbeugung, in U.
NEUMANN, F. HERZOG (a cura di), Festschrift für Winfried Hassemer, Heidelberg, 2010, 849; già prima, F. PALAZZO, Il principio di determinatezza nel diritto penale, cit., 139 ss.; G. GRÜNWALD,
La legalità penale come principio 21
essere facilmente comprensibili dai soggetti tenuti a conformarvi il proprio
comportamento41. Quasi all’opposto perché, mentre il linguaggio tecnico-giuridico è
normalmente dotato di maggiore precisione, ovvero definisce in modo più ristretto il campo dei possibili significati di un termine, le espressioni del linguaggio comune esprimono sempre un significato linguistico il cui grado di specificità della classe di oggetti denotata sarà tuttavia variabile e comunque presuntivamente minore rispetto
a quello ottenibile con l’impiego di espressioni tecniche42.
Nel raggiungimento del corretto equilibrio tra i due poli del linguaggio comune e di quello tecnico si gioca il rapporto tra il piano garantistico della maggiore precisione e quello effettuale della comprensibilità del precetto, quest’ultima da intendere nel senso di assicurare una più immediata comunicazione tra legislatore-produttore e cittadini-destinatari.
La determinatezza è così riferita alla norma come formulata dal legislatore nel testo scritto e il criterio per valutarla ha natura essenzialmente linguistica.
L’attenzione è rivolta verso la singola espressione in sé considerata. L’esigenza di determinatezza è soddisfatta quando il singolo termine esprime un unico significato o, più ragionevolmente, un numero di significati decisamente ristretto. Solo in questi casi sarebbe possibile esigere dal giudice un’interpretazione fedele al testo della legge e conseguentemente il raggiungimento dell’obiettivo politico-costituzionale di una riduzione, se non addirittura annientamento, dello spazio di manovra del potere giudiziario a favore dell’organo titolare del potere di produrre le norme penali.
In questa prospettiva, i significati normativi della disposizione legislativa a cui si perviene a seguito dell’opera interpretativa dei giudici si pongono, nel procedimento
41 Cfr. anche A. PAGLIARO, Testo e interpretazione nel diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2000,
434 ss. C. BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., 21: «Se l’interpretazione delle leggi è un male, egli è evidentemente esserne un altro l’oscurità che trascina seco necessariamente l’interpretazione, e lo sarà grandissimo se le leggi si e no scritte in una lingua straniera al popolo, che lo ponga nella dipendenza di alcuni pochi, non potendo giudicar se stesso quale sarebbe l’esito della sua libertà, o dei suoi membri, in una lingua che formi di un libro solenne e pubblico un quasi privato e domestico».
42 Tra i tanti, in particolare F. PALAZZO, Legalità penale. Considerazioni su trasformazione e
22 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali di valutazione della sufficiente determinatezza linguistica della fattispecie penale, in secondo piano rispetto al dato testuale.
È chiaro, infatti, che più la disposizione legislativa è precisa, più sarà garantito il monopolio dell’organo legislativo nell’attingere alle fonti sostanziali e, quindi, il suo ruolo di soggetto politico intermediario tra i valori sociali ipoteticamente meritevoli
di tutela penale e la definitiva formulazione della regula iuris da parte del giudice43.
In questa prospettiva, è naturale quindi che il focus sulla dimensione esclusivamente linguistica del problema della determinatezza della disposizione penale porti ad una «categorizzazione del materiale linguistico» impiegabile dal legislatore nella costruzione della fattispecie – in particolare tra elementi quantitativi,
descrittivi e normativi44 –, nonché all’idea che l’impiego di un tipo di materiale
linguistico rispetto ad un altro sia sicura garanzia di una maggiore precisione della fattispecie, stilando così in definitiva una sorta di graduatoria della determinatezza
dei singoli elementi45.
Così, mentre l’impiego dei primi (elementi quantitativi, in misura particolare se numerici) assicura una quasi assoluta determinatezza, quest’ultima varia in modo più significativo rispetto agli elementi descrittivi e soprattutto rispetto a quelli normativi,
fino al punto che potrebbero risultare totalmente indeterminati46. Ciò che manca,
tuttavia, è il criterio in base al quale misurare la (sufficiente) determinatezza.
43 Su questo aspetto rimangono sempre attuali le pagine di F. PALAZZO, Introduzione ai principi
del diritto penale, Torino, 1999, 207 ss.
44 Sul punto, per tutti, in particolare F. BRICOLA, La discrezionalità nel diritto penale, Milano, 1965,
159 ss., 167 ss., 180; M. RONCO, Il principio di tipicità della fattispecie penale nell'ordinamento
vigente, Torino, 1979, 177 ss.; F. PALAZZO, Il principio di determinatezza nel diritto penale, cit., 429; H.-P. LEMMEL, Unbestimmte Strafbarkeitsvoraussetzungen im Besonderen Teil des Strafrechts und
der Grundsatz nullum crimen sine lege, Berlin, 1970, 183 ss. Per ulteriori e anche differenti
distinzioni e classificazioni, v. F. MANTOVANI, Diritto penale. Parte generale, cit., 65 ss.
45 Particolarmente chiara e schematica in F. MANTOVANI, Diritto penale. Parte generale, cit., 65
ss.
46 Un esempio per tutti: la «condotta contraria all’ordine e alla morale delle famiglie» ex art.
La legalità penale come principio 23
Pertanto, se da un lato la determinatezza in fase di formulazione della fattispecie
incriminatrice deve essere perseguita dal legislatore con ogni mezzo47, dall’altro lato
il principio della formulazione determinata della legge penale presenta, per così dire, un deficit di controllabilità.
Laddove ci si fermi al piano astratto della determinatezza e quindi al criterio puramente linguistico, emerge con tutta evidenza quello che è stato denominato come
il paradosso dell’«indeterminatezza della determinatezza»48, ovvero la natura
inevitabilmente quantitativa del giudizio di determinatezza.
L’opinabilità dei risultati dovuta all’impiego di un controllo della determinatezza della legge che attiene alla sua forma espressiva contribuisce, infine, a spiegare l’estrema cautela osservata in sede di giudizio di legittimità costituzionale per indeterminatezza delle fattispecie penali dal giudice costituzionale, non solo
italiano49.
47 Si v. BVerfGE 105, 135 (152 s.) ove si richiede al legislatore «die Voraussetzungen der
Strafbarkeit so genau zu umschreiben, daß Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände für den Normadressaten schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind». In parte diversamente, M. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, cit., 42 s. il quale, ritenendo che «l’esigenza [di determinatezza] non [possa] peraltro essere esasperata» nel senso che «l’esigenza di determinatezza è tanto più da accogliere quanto più il fatto è grave e più rigorose sono le sanzioni», accoglie la tesi, sviluppata in altre sentenze dal Tribunale costituzionale federale tedesco, di una “determinatezza ponderata”. La tesi della «variabilità dello standard di determinatezza» è stata adoperata anche dalla Corte costituzionale italiana nella sentenza del 27 gennaio 1995, n. 31 in tema di rivolta militare e in quella del 6 febbraio 1995, n. 34 in tema di espulsione dello straniero extracomunitario. Contro l’impiego di questo criterio, v. per tutti le osservazioni di C. ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, I, cit., 174. Sempre attuali, sul punto, i criteri di tecnica legislativa sviluppati al fine di dare maggiore concretezza al requisito della determinatezza delle fattispecie incriminatrici nella nota Circolare della Presidenza del Consiglio dei ministri del 5 febbraio 1986 contenente, tra le altre cose, i «criteri orientativi per la formulazione delle fattispecie penali».
48 Su cui in particolare F. PALAZZO, Legalità e determinatezza della fattispecie penale: significato
linguistico, interpretazione e conoscibilità della regula iuris, in G. VASSALLI (a cura di), Diritto
penale e giurisprudenza costituzionale, Napoli, 2006, 64 s.
49 Rispetto alla giurisprudenza costituzionale italiana, v. F. PALAZZO, Legalità e determinatezza
della fattispecie penale: significato linguistico, interpretazione e conoscibilità della regula iuris, cit.,
57, nonché F. BRICOLA, Legalità e crisi: l’art. 25, commi 2° e 3°, della Costituzione rivisitato alla fine
degli anni ’70, cit., 218 ss., entrambi anche con riferimento alle altre ragioni che stanno alla base
del prudente atteggiamento della Corte; rispetto alla giurisprudenza costituzionale tedesca, recentemente, C. ROXIN, Der Grundsatz der Gesetzesbestimmtheit im deutschen Strafrecht, in E.
24 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali Si può, anzi, affermare che ad oggi non risultano sentenze che abbiano dichiarato l’indeterminatezza di una fattispecie penale facendo esclusivo o prevalente impiego del criterio della determinatezza linguistica.