SFAVOREVOLI SUL PIANO DELLA COLPEVOLEZZA
3.2. Il principio del Vertrauensschutz come protezione della continuità del diritto nei termini della certezza giuridica soggettiva
Il principio dello stato di diritto, sviluppato soprattutto oltralpe sul finire del secolo XVIII e nel secolo XIX, costituisce uno dei principi fondamentali della Legge
76 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali
fondamentale tedesca (GG)178. Obiettivo ultimo del principio, sin dalla sua origine, è
quello di proteggere la libertà del cittadino attraverso una limitazione del potere statale.
Senza poter qui affrontare l’evoluzione storica e le molteplici sfaccettature del concetto, rispetto al tema affrontato viene in rilievo la garanzia della sicurezza giuridica come elemento del principio dello stato di diritto affermato all’art. 20, co. 3,
GG179.
A sua volta, il concetto di sicurezza giuridica ricomprende al suo interno più componenti, individuabili in linea di massima nella chiarezza e nella precisione del diritto e nella protezione dell’affidamento. Ciascuno di questi componenti costituisce a sua volta un principio dotato di ampia autonomia e riconoscimento, seppur sempre legato al concetto di stato di diritto come fondamento ultimo.
In breve, gli atti adottati dai tre poteri statali nelle loro più alte istanze, da un lato, devono rispondere ai requisiti della chiarezza e della determinatezza e, dall’altro lato, devono avere una certa stabilità, in modo tale che i cittadini possano fare affidamento su di essi.
Laddove questa affidabilità nell’azione dei poteri pubblici manchi, il cittadino si troverà in una situazione di imprevedibilità e incalcolabilità delle conseguenze delle sue azioni e, in definitiva, percepirà se stesso come l’oggetto di decisioni arbitrarie da
parte dei poteri statali180.
178 Cfr. B. GRZESZICK, Art. 20 GG, in T. MAUNZ, G. DÜRING, Grundgesetz Kommentar, München,
2018, Rn. 1 e 2.
179 Giurisprudenza consolidata a partire da BVerfGE, 13, 270 (271). V., per tutti, l’approfondito
studio di A. ARNAULD, Rechtssicherheit. Perspektivische Annäherungen an eine idée directrice des
Rechts, Tübingen, 2006, passim e in particolare 101 ss., 165 ss. e 661 ss.; tra i commentari della
Legge fondamentale tedesca, si segnalano per l’approfondimento che dedicano al tema B. GRZESZICK, Art. 20 GG, in T. MAUNZ, G. DÜRING, Grundgesetz Kommentar, cit., Rn. 50 ss.; H. SCHULZE-FIELITZ, Art. 20 (Rechtsstaat), in H. DREIER (a cura di), Grundgesetz Kommentar, vol. II, Tübingen, 2006, 244 ss.; M. SACHS, Art. 20, in M. SACHS (a cura di), Grundgesetz Kommentar, München, 2014, 842 ss.; K.-P. SOMMERMANN, Art. 20 Abs. 3, in H.V. MANGOLD, F. KLEIN, C. STARCK, Bonner Grundgesetz Kommentar, vol. II, München, 2000, 138 ss.
Contrasti giurisprudenziali produttivi di effetti sfavorevoli 77
Andando più a fondo, l’affidamento del cittadino è tutelato attraverso il
Vertrauensschutzprinzip, ovvero il principio di protezione dell’affidamento. Con le
parole del Bundesverfassungsgericht, «tra gli elementi essenziali dello stato di diritto c’è la certezza del diritto» e «per il cittadino certezza del diritto significa innanzitutto
tutela del legittimo affidamento»181.
Il Vertrauensschutzprinzip è tradizionalmente ricostruito in termini psicologico-
soggettivi182 e non è esclusivo della materia penale. Anzi, si pone come requisito che
contraddistingue tutte le aree dell’ordinamento giuridico e, soprattutto, che opera
rispetto a tutti e tre i poteri statali183. Pertanto, come principio costituzionale limita il
potere statale esecutivo, legislativo e giudiziario a favore del cittadino.
Accanto ad un nucleo comune, è possibile distinguere il concreto manifestarsi del
principio della protezione dell’affidamento a seconda del potere statale coinvolto184.
Con riferimento al primo profilo, il nucleo comune, paiono essere fondamentalmente quattro gli elementi che consentono al singolo di poter invocare la tutela del principio.
In estrema sintesi, il punto di partenza perché possa esservi un affidamento è l’esistenza di un atto adottato da uno dei tre poteri nella sua istanza più elevata (c.d.
Vertrauensgrundlage). Così, esemplificando, un singolo cittadino potrà invocare la
tutela del legittimo affidamento generato da un determinato quadro giuridico –
181 Così, BVerfGE 13, 261 (271), ma anche BVerfGE 45, 142 (167 s.).
182 Sul punto bastino i lavori di K.-A. SCHWARZ, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip. Eine
Analyse des nationalen Rechts, des Gemeinschaftsrechts und der Beziehungen zwischen beiden Rechtskreisen, Baden-Baden, 2002, 258 ss. e passim in tutta la prima parte; B. PIEROTH,
Rückwirkung und Übergangsrecht. Verfassungsrechtliche Maßstäbe für intertemporale Gesetzgebung,
Berlin, 1981, 118 ss.; A. ARNAULD, Rechtssicherheit. Perspektivische Annäherungen an eine idée directrice des Rechts, cit., 150 ss.
183 Rispetto al giudiziario, in particolare, v. B. WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen
Recht, Basel-Frankfurt a.M., 1983, 234 ss.
184 In particolare, v. H. MAURER, Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz, in J. ISENSEE, P.
KIRCHHOF (a cura di), Handbuch des Staatsrechts, vol. IV, cit., § 79, Rn. 17 ss., 86 ss. e, infine, 134 ss. rispetto specificamente alla giurisprudenza; più sinteticamente, B. GRZESZICK, Art. 20 GG, in T. MAUNZ, G. DÜRING, Grundgesetz Kommentar, München, 2018, Rn. 70 ss., 95 ss. e 101 ss. rispettivamente.
78 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali introdotto, in ipotesi, in via legislativa – rispetto al quale ha adeguato la sua condotta,
ma che lo stato ritiene di non rispettare più185.
In secondo luogo, dal punto di vista fattuale, è necessario che il soggetto conoscesse l’atto che costituisce il presupposto dell’affidamento (c.d. Kenntnis von der
Vertrauensgrundlage). In questo modo, adottando un criterio soggettivo-psicologico, il
numero di potenziali beneficiari del principio viene significativamente ridotto. Si pensi ad una legge come atto presupposto dell’affidamento: il principio tutelerà in ipotesi solo coloro che avessero effettiva conoscenza non solo dell’esistenza, ma anche del contenuto della legge, quanto meno nei suoi elementi principali rispetto alla
condotta tenuta e che hanno generato l’affidamento186.
È necessario, inoltre, che il soggetto abbia manifestato verso l’esterno il suo affidamento nell’atto presupposto (c.d. Vertrauensbetätigung). Questo terzo elemento è in un certo senso collegato con il precedente e, escludendo la rilevanza dell’affidamento meramente interiore, contribuisce a ridurre ulteriormente il numero dei possibili beneficiari della tutela.
Infine, l’affidamento deve essere degno di essere protetto (c.d. Schutzwürdigkeit des
Vertrauens). Si tratta di un criterio di carattere normativo, che consente di ricondurre
ad unità l’eventuale conflitto tra gli aspetti formali e quelli sostanziali del principio
dello stato di diritto187. La garanzia formale della sicurezza giuridica viene in questo
modo bilanciata con il requisito sostanziale della legalità dell’atto188.
185 Cfr., anche rispetto agli altri tre requisiti, B. WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen
Recht, cit., 8 e 79 ss.
186 Contra rispetto alla dottrina maggioritaria e nel senso che rispetto alle leggi e ai precedenti
si potrebbe avere una presunzione di conoscenza, W. GRUNSKY, Grenzen der Rückwirkung bei
einer Änderung der Rechtsprechung, Karlsruhe, 1970, 26 s.; B. HAFFKE, Das Rückwirkungsverbot
des Art. 103 II GG bei Änderung der Rechtsprechung zum materiellen Recht. Zugleich ein Beitrag zum Problem des Strafbarkeitsbewußtseins, Göttingen, 1970, 122; H.-L. SCHREIBER, Rückwirkungsverbot
bei einer Änderung der Rechtsprechung im Strafrecht?, in JZ, 1973, 22, 717 s. A ben vedere, in
questo modo cambia l’impostazione di fondo del principio: da psicologico-soggettiva a oggettiva.
187 Sul punto, in particolare, E. LORÉ, Aspekte des Vertrauensschutzes im Strafrecht, Frankfurt a.M.,
1996, 228 s.
188 Cfr. A. ARNAULD, Rechtssicherheit. Perspektivische Annäherungen an eine idée directrice des
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A ben vedere, l’elemento della meritevolezza dell’affidamento agisce nelle forme di un esame di proporzionalità tra certezza giuridica e giustizia del caso concreto, costituendo un ulteriore limite all’ambito di applicazione del principio.
Con riferimento al secondo profilo, ovvero al concreto manifestarsi del principio rispetto ai singoli poteri dello stato, viene evidentemente in rilievo soprattutto la sua applicazione nei confronti del potere giudiziario.
Così, l’affidamento del cittadino nell’azione di quest’ultimo potere viene leso nel momento in cui si verifica un cambio di interpretazione giurisprudenziale produttivo di effetti sfavorevoli e operante anche per il passato. La situazione, in questi casi, per quanto riguarda la tutela dell’affidamento del singolo, non è molto diversa dagli
effetti determinati da un mutamento retroattivo della legge189.
In linea di principio, la tutela assicurata dal Vertrauesschutzprinzip riguarda, come già anticipato, non solo i contrasti giurisprudenziali in materia penale, ma anche in
genere in tutte le altre aree del diritto190.
Concentrando l’attenzione solo sulla tutela dell’affidamento menomato da un
contrasto giurisprudenziale verificatosi nell’ambito del diritto penale,
dall’interpretazione in termini soggettivo-psicologici del principio – e quindi come tutela del singolo rispetto a conseguenze penali del suo comportamento non prevedibili al momento del fatto – deriva che l’ambito di tutela assicurato dal principio subisce notevoli restrizioni.
189 Favorevoli al ricorso al principio della tutela dell’affidamento per evitare l’applicazione
retroattiva di un nuovo orientamento interpretativo sviluppatosi in seno alla giurisprudenza di legittimità: G. DANNECKER, Das intertemporale Strafrecht, cit., 386 ss. e 392; W. GRUNSKY,
Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, cit., 10 ss.; K.TIEDEMANN,
Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht. Untersuchungen zu einem rechtsstaatlichen Tatbestandsbegriff, entwickelt am Problem des Wirtschaftsstrafrechts, Tübingen, 1969, 206; F.
MATTIL, Zeit und materielles Strafrecht, in GA, 1965, 129 e 139 s.; H. MÜLLER-DIETZ,
Verfassungsbeschwerde und richterliche Tatbestandauslegung im Strafrecht, in F.-C. SCHROEDER, H. ZIPF (a cura di), Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag, Karlsruhe, 1972, 46.
190 Il rapporto tra Vertrauensschutzprinzip e mutamenti giurisprudenziali è stato ed è oggetto di
studio, ancora prima che in penale, soprattutto in civile; si v. recentemente l’interessante lavoro di U. KEIL, Die Systematik privatrechtlicher Rechtsprechungsänderungen, Tübingen, 2007,
80 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali Mentre, da un lato, il requisito dell’esistenza di un atto adottato dal potere giudiziario nella sua massima istanza non pone eccessivi problemi identificandosi
essenzialmente in una pronuncia o in una giurisprudenza consolidata191 della
Suprema Corte Federale tedesca192, dall’altro lato ben più significativi sono i limiti
introdotti dal requisito fattuale della prova dell’effettivo affidamento nonché da quello normativo della meritevolezza della tutela.
191 Da ultimo, A.H. ALBRECHT, Überlegungen zur Behandlung gesetzesergänzender Rechtsprechung,
in W. DEGENER, M. HEGHMANNS (a cura di), Festschrift für Friedrich Dencker zum 70. Geburtstag, Tübingen, 2012, 1 ss., 13 «In diesem Fall ist das Vertrauen des Bürgers konkretisiert: die Rechtsprechung bietet him eine Leitlinie, auf die er vertrauen darf». Anche C. BITTNER,
Höchstrichterliche Ankündigungsrechtsprechung, in JZ, 2013, 645 s. e M. HETTINGER, A. ENGLÄNDER, Täterbelastende Rechtsprechungsänderungen im Strafrecht. Zur Reichweite von Art.
103 Abs. 2 GG, cit., 145 ss., 152
192 La cautela è d’obbligo, ma al tempo stesso la ragionevole non problematicità del problema
è anche dovuta alla sostanziale differenza del quadro sistematico rispetto a quello italiano. Mentre in quest’ultimo caso è nota la relativamente diffusa presenza di contrasti sincronici tra – per quanto qui interessa – le sezioni della Corte di cassazione, contrasti che spesso rendono complessa l’individuazione di una giurisprudenza consolidata, tanto che si fa spesso riferimento al c.d. paradosso del sorite (O. DI GIOVINE, Il principio di legalità tra diritto nazionale
e diritto convenzionale, in M. BERTOLINO, L. EUSEBI, G. FORTI (a cura di), Studi in onore di Mario
Romano, Napoli, 2011, 2233; ID., Come la legalità europea sta riscrivendo quella nazionale. Dal
primato delle leggi a quello dell'interpretazione, in Riv. trim. dir. pen. cont., 2013, 166), la situazione
tedesca è notoriamente diversa, facendo registrare una situazione di generale coerenza nella giurisprudenza di legittimità. Nonostante quanto qui affermato, si v. sulla problematicità (ma soprattutto in linea teorica) del concetto di giurisprudenza consolidata H. TRÖNDLE, Waldshut:
Rückwirkungsverbot bei Rechtsprechungswandel? Eine Betrachtung zu einem Scheinproblem der Strafrechtswissenschaft, in H.-H. JESCHECK, H. LÜTTGER (a cura di), Festschrift für Eduard Dreher
zum 70. Geburtstag, cit., 117 ss, 128 ss., 130: «Wie viele (veroffentlichte?) Entscheidungen sind
notwendig damit eine Rechtsprechung “gefestigt” ist?»; T. FISCHER, Strafbarer
Gefährdungsschaden oder strafloser Untreueversuch. Zur Bestimmtheit der Untreue-Rechtsprechung,
in StV, 2010, 95 ss.; W. GRUNSKY, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, cit., 7 s.; J. VOGEL, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, Berlin, 1993, 313 ss., 326 ss. Favorevole a superare il concetto di «giurisprudenza consolidata» attraverso il passaggio dall’idea del mutamento di giurisprudenza a quella di mutamento della rilevanza penale («Änderung von Strafunrecht») determinata dalla nuova decisione della giurisprudenza A. LEITE, Grund und Grenzen eines Rückwirkungsverbots bei täterbelastenden
Rechtsprechungsänderungen im Strafrecht. Für ein Rückwirkungsverbot bei
"strafunrechtskonstituierender Rechtsprechung", in GA, 2014, 237. Sul punto, da ultimo, le
fondate perplessità sul criterio di O. GARCÍA PÉREZ, El principio de legalidad y el valor de la
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In primo luogo, il tentativo di assicurare una tutela rispetto ai mutamenti giurisprudenziali sfavorevoli – si pensi a quanto accaduto nei casi di abbassamento della soglia del tasso alcolico rispetto al requisito dell’«incapacità assoluta di guidare
un veicolo»193 - è fortemente limitato dalla difficoltà, sul piano probatorio, di
dimostrare l’effettivo affidamento nella giurisprudenza.
In secondo luogo e soprattutto, il requisito della dignità di protezione dell’affidamento fa rientrare nel giudizio elementi e criteri di valutazione morali, che
rendono molto dubbia la possibilità di un reale effetto di tutela194. Peraltro, il risultato
non pare molto diverso neppure nel caso in cui si ricostruisca il requisito in termini giuridici. Ammesso che il cittadino modello possa essere effettivamente individuato nel soggetto che si informa costantemente sulla giurisprudenza di grado più elevato – e già questo modello di riferimento introduce un criterio di valutazione tutt’altro che scontato nella realtà –, lo stesso cittadino modello dovrà poi anche adeguare questa giurisprudenza ai cambiamenti sociali che si verificano nel frattempo.
In definitiva, con il requisito della meritevolezza della tutela dell’affidamento si chiede al singolo non solo di conoscere la giurisprudenza, ma anche di prevederne eventuali cambiamenti indotti dal mutamento della società e di astenersi da tutti quei comportamenti che, sulla base di questa previsione, potrebbero in futuro essere dichiarati penalmente rilevanti con effetto (in questa prospettiva solo formalmente, ma non sostanzialmente) retroattivo.
Così, risulta particolarmente chiaro il collegamento della concezione soggettivo- psicologica del Vertrauesschutzprinzip con una funzione della pena ricostruita
prevalentemente in termini di prevenzione generale positiva195.
193 Su cui si è detto sopra al Cap. III, Sez. I, § 2.4.
194 Cfr. H. TRÖNDLE, § 2, in H.-H. JESCHECK e al., Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, vol. 1, 10a
ed., Berlin, 1985, Rn. 23; B. SCHÜNEMANN, Nulla poena sine lege?, cit., 16 e 26.
195 E. LORÉ, Aspekte des Vertrauensschutzes im Strafrecht, cit., 59; T.-Y. HA, Belastende
82 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali