La natura dell’attività interpretativa del giudice e il problema degli eventuali margini di discrezionalità della stessa non è una questione solo teorica, logica ed
123 Cfr. U. NEUMANN, Die Rechtsprechung im Kontext des verfassungsrechtlichen
Prüfungsprogramms zu Art. 103 Abs. 2 GG (Rückwirkungsverbot, Analogieverbot, Bestimmtheitsgebot). Überlegungen im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum „Präzisierungsgebot“ (BVerfGE 126, 170), in C. FAHL, E. MÜLLER, H. SATZGER, S. SWOBODA (a cura di), Ein menschengerechtes Strafrecht als Lebensaufgabe. Festschrift für Werner Beulke zum
70. Geburtstag, Heidelberg, 2015, 202.
50 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali ermeneutica, “solo” un problema di attribuzione o scoperta del significato del testo normativo. Come si è già avuto occasione di sottolineare, il problema della natura dell’attività interpretativa giudiziaria è strettamente connesso alla posizione istituzionale del giudice.
A ben vedere, si tratta di una questione di allocazione del potere125. L’obiettivo
ultimo è la controllabilità dei risultati ermeneutici, una controllabilità che prende le forme di una, per così dire, competizione tra interpreti per l’attribuzione di un
determinato significato ai testi normativi126.
È chiaro, quindi, che la teoria dell’interpretazione coinvolge e produce conseguenze sulle questioni centrali dell’implementazione e del funzionamento di un ordinamento giuridico.
L’efficacia, rectius la forza, dei precedenti o solo di alcuni di essi in un sistema giuridico si pone al centro di questo problema di allocazione di poteri tra interpreti.
Per la sua complessità e ampiezza, il tema qui non può essere che solamente sfiorato.
Per quanto d’interesse, si possono distinguere essenzialmente quattro tipologie di forza del precedente, il cui concreto realizzarsi in un sistema giuridico dipende
fortemente dalle circostanze della realtà storico-politica dello stesso127.
In ordine di vincolatività decrescente, si ha innanzitutto il precedente (assolutamente) vincolante, nel senso che produce in capo al secondo giudice un vero e proprio obbligo giuridico di attenersi al precedente.
125 Cfr. P.G. MONATERI, voce Interpretazione del diritto, in Dig. disc. priv., X, Torino, 1993, 32. 126 Questa caratteristica è più evidente rispetto ai sistemi di common law, ma è presente anche
in quelli continentali, seppur in forma (finora) meno esplicita. Rispetto ai primi, v. H.L.A. HART, Il concetto di diritto, tr. it. a cura di M.A. Cattaneo, Torino, 2002, 180 (ed. originale The
Concept of Law, New York, 1961) che parla di «tentativo riuscito di assumere dei poteri e di
usarli» rispetto all’«elaborazione da parte dei tribunali inglesi delle norme che riguardano la forza vincolante dei precedenti». Rispetto ai secondi, P.G. MONATERI, voce Interpretazione del
diritto, cit., 33.
127 Per tutti, v. D.N. MACCORMICK, R.S. SUMMERS, Further General Reflections, in D.N.
MACCORMICK, R.S. SUMMERS (a cura di), Interpreting Precedents: A Comparative Study, Aldershot, 1997, 540.
La concezione cognitiva dell’interpretazione e la forza persuasiva del “precedente” 51
Una tale forza cogente del precedente, che determina un forte irrigidimento del sistema, formalizzando il protagonismo della giurisprudenza, ma al tempo stesso
deprimendone il vitalismo128, non è rinvenibile neppure nella tradizione degli
ordinamenti di common law129.
Infatti, all’affermazione e all’irrigidimento della dottrina dello stare decisis si assiste solo sul finire del secolo XIX con il trionfo, soprattutto in Inghilterra, del positivismo
giuridico130. Nel common law tradizionale e in quello moderno – siamo alla seconda
tipologia di forza del precedente – quest’ultimo ha forza tendenzialmente vincolante, in altre parole il secondo giudice può, a determinate condizioni, disattenderlo e quindi superarlo qualora lo ritenga opportuno al fine di formulare una soluzione più
corretta del caso che si trova a decidere131.
Tra le tecniche argomentative impiegate per svincolarsi dai precedenti rimanendo al tempo stesso all’interno della logica del precedente, le più significative sono il
distinguishing e l’overruling132.
Ciò non significa che il giudice di common law è – per così dire – libero di scegliere se seguire o meno il precedente: quest’ultimo è dotato, soprattutto nel sistema inglese, di una notevole forza ed è solitamente seguito dai giudici successivi, ma non fino al punto che il giudice si sente obbligato ad applicare una regola giuridica che ritiene
scorretta o ingiusta rispetto al caso che deve giudicare133.
128 Si v., a tal proposito, soprattutto F. PALAZZO, La legalità tra law in the books e law in action,
cit., 74.
129 Cfr. M. TARUFFO, Precedente e giurisprudenza, Napoli, 2007, 22 s.
130 Tra gli altri, v. U. MATTEI, voce Precedente giudiziario e stare decisis, in Dig. disc. priv. civ.,
XIV, Torino, 1996, 151 s. e V. MARINELLI, voce Precedente giudiziario, cit., 881 ss.
131 Non solo oltre oceano, dove la forza del precedente ha storicamente sempre avuto un grado
minore, R.S. SUMMERS, Precedent in the United States (New York State), in D.N. MACCORMICK, R.S. SUMMERS (a cura di), Interpreting Precedents, cit., 369 ss., ma anche in Inghilterra: cfr. Z. BANKOWSKI, D.N. MACCORMICK, G. MARSHALL, Precedent in the United Kingdom, in ivi, 325 ss. Sulle dinamiche e il ruolo del giudice di common law si v. già le pagine di A. CADOPPI, Common law e principio di legalità, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, vol. 36, tomo II, 2007, 1181 ss.
132 Per ora, cfr. solamente U. MATTEI, voce Precedente giudiziario e stare decisis, cit., 157 ss. 133 La questione se un precedente ingiusto o sbagliato debba essere seguito è a tutt’oggi di
52 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali Nella concezione tradizionale dei sistemi di civil law e, nello specifico, in quello italiano al precedente è solitamente riconosciuta, al massimo, forza giuridicamente
rilevante o, normalmente, forza meramente persuasiva134.
La prima tipologia (precedente con forza giuridicamente rilevante) si ha nei casi in cui i giudici, solitamente di merito, che vogliano discostarsi da una precedente pronuncia della Corte di cassazione sono tenuti ad un onere di adeguata motivazione. Il mancato adempimento di questo onere determina conseguenze giuridiche, nei termini in cui la sentenza immotivatamente dissenziente potrebbe essere oggetto di
censura da parte della Corte di cassazione135.
In materia penale in particolare, ma anche in civile136, è tradizionalmente attribuita
al precedente una forza meramente persuasiva o – per così dire - psicologica. Il giudice (penale) di merito seguirà il principio affermato dalla Corte di cassazione solo qualora lo ritenga convincente; in caso contrario, sarà libero di prendere una diversa decisione senza – in ipotesi – doversi neppure troppo preoccupare di motivare il suo
dissenso rispetto alla precedente pronuncia137. In più, la forza persuasiva del
Erroneous Precedents, in Va. L. Rev., 2001, passim e 7 ss.; sinteticamente, M. TARUFFO, Legalità e
giustificazione della creazione giudiziaria del diritto, cit., 27.
134 Per tutti, G. GORLA, voce Precedente giudiziario, in Enc. Giur. Treccani, XXIII, Roma, 1990, 4. 135 Nella dottrina civilistica italiana questa posizione è stata sostenuta, pur con varietà di
argomentazioni, oltre che da G. Gorla nel lavoro citato alla nota precedente e in numerosi lavori precedenti, anche da M. CAPPELLETTI, Giudici legislatori?, Milano, 1984, 80 ss.; A. PIZZORUSSO, Fonti del diritto, Sub. artt. 1-9, in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1977, 525 ss.; M. BIN, Il precedente giudiziario. Valore e interpretazione, Padova, 1995, 63 ss. e 71 ss.; L. MONTESANO, Su alcune funzioni della nostra Cassazione civile secondo la Costituzione della
Repubblica italiana, in AA. VV., Scintillae iuris. Studi in memoria di Gino Gorla, vol. I, Milano, 1994, 293 ss. Per un quadro della situazione in altri paesi di civil law, anche relativamente all’onere di motivazione in caso di dissenso, v. R. ALEXY, R. DREIER, Precedent in the Federal
Republic of Germany, in D.N. MACCORMICK, R.S. SUMMERS (a cura di), Interpreting Precedents, cit., 17 ss.; A. AARNIO, Precedent in Finland, in ivi, 65 ss.; sul vincolo “di fatto” di alcuni precedenti anche nei paesi di civil law, in particolare A. PECZENIK, The Binding Force of Precedent, in ivi, 461 ss.
136 Tra tutti, v. M. TARUFFO, Dimensioni del precedente giudiziario, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
1994, 1, 400; A. ANZON, Il valore del precedente nel giudizio sulle leggi. L’esperienza italiana alla luce
di un’analisi comparata sul regime del Richterrecht, Milano, 1995, 75 ss.
137 Due precisazioni sono tuttavia necessarie. Innanzitutto, non si sta ovviamente facendo
riferimento ai casi in cui la Corte di cassazione rinvia la decisione al giudice di appello dopo aver affermato il principio di diritto, che in questo caso è vincolante. In secondo luogo, è
La concezione cognitiva dell’interpretazione e la forza persuasiva del “precedente” 53
precedente è prevalentemente valutata e misurata attraverso un approccio
quantitativo piuttosto che qualitativo138.
Rispetto ad entrambi i profili, non potrebbe essere diversamente in un sistema basato su una teoria strettamente cognitiva dell’interpretazione e dove prevale una concezione rigida della soggezione del giudice soltanto alla legge.
In questo contesto, il tentativo del legislatore di quantomeno introdurre una disciplina relativa al possibile dissenso delle sezioni semplici penali rispetto ad una precedente pronuncia delle Sezioni unite, prevedendo rispetto alla prime un obbligo di uniformazione ai principi di diritto enunciati dalle seconde e, in caso contrario, l’obbligo di rimettere la decisione del «ricorso alle sezioni unite esponendo le ragioni
del dissenso»139, viene visto con perplessità in quanto «la soluzione proposta […]
viene a porre, per la prima volta nel nostro ordinamento processuale, il vincolo, sia
pure tendenziale e corretto, del precedente»140.
Venuto meno l’obbligo di rinvio alle Sezioni unite perché non condiviso dalla competente commissione parlamentare, si cerca di reintrodurlo in una versione – per così dire – soft sostenendo che «l’attivazione del meccanismo [della rimessione preventiva nel caso in cui la questione di diritto da decidere abbia dato luogo o possa
evidente che se la decisione immotivatamente dissenziente del giudice di merito non convince, magari proprio perché non sufficientemente motivata, sarà successivamente oggetto di riforma in sede di giudizio di legittimità. Ciò non toglie, tuttavia, che il giudice di merito non sia di per sé tenuto a porsi in confronto dialettico con la pronuncia rispetto a cui intende dissentire.
138 Lasciando in secondo piano i casi, meno fisiologici ma tutt’altro che infrequenti, di
meccanica riproduzione della stessa massima, talvolta anche fuori luogo perché riferita a decisioni non pertinenti con il caso oggetto di giudizio o di omissione di decisioni contrarie al fine di trasformare, sempre dal punto di vista quantitativo, un orientamento minoritario in maggioritario e viceversa. Quest’ultima “tecnica” è (stata) impiegata anche per superare l’obiezione che la nuova giurisprudenza produrrebbe conseguenze sfavorevoli in capo al condannato: l’orientamento maggioritario più favorevole diventa, a seguito dell’accorta selezione delle sentenze elencate, l’orientamento minoritario, rispetto al quale, quindi, l’imputato non può invocare alcuna forma di tutela.
139 Si v. il testo dell’art. 618 c.p.p. come formulato nel progetto preliminare del codice di
procedura penale: cfr. Relazioni al progetto preliminare e al testo definitivo del codice di procedura penale, in G. U. del 24 ottobre 1988, n. 250 (Suppl. ordinario n. 93), § 9.5.
54 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali dar luogo ad un contrasto giurisprudenziale] non può mancare quando sulla questione sono già intervenute le sezioni unite e la sezione rileva che la propria
decisione può dare nuovamente luogo ad un contrasto giurisprudenziale»141.
Non è necessario spendere molte parole per dimostrare come questo sia rimasto solo un auspicio, che non trova riscontro nella giurisprudenza di legittimità successiva.
Tutt’al più, a fronte del prosperare dei contrasti giurisprudenziali tra sezioni semplici rispetto ad una questione di diritto già oggetto di una pronuncia delle Sezioni unite, quest’ultime sono state chiamate ad intervenire una seconda volta per riaffermare o modificare la precedente pronuncia.
La forza «essenzialmente persuasiv[a dell’]orientamento espresso dalla decisione delle Sezioni unite» (e quindi, a maggior ragione, anche di quello espresso dalle sezioni semplici), decisione «potenzialmente suscettibile di essere disattesa in qualunque tempo e da qualunque giudice della Repubblica, sia pure con l’onere di adeguata motivazione», è stata da ultimo affermata con la celeberrima sentenza n. 230
del 2012 della Corte costituzionale142, su cui si tornerà successivamente.
141 Ibidem.
142 Corte cost., sentenza 8 ottobre 2012, n. 230, in Giur. cost., 2012, 3440 ss. con nota di V. MANES,
Prometeo alla Consulta: una lettura dei limiti costituzionali all'equiparazione tra 'diritto giurisprudenziale' e 'legge'.