SFAVOREVOLI SUL PIANO DELLA COLPEVOLEZZA
3.7. L’errore sul divieto in virtù del § 17 StGB con specifico riferimento ai mutamenti giurisprudenzial
L’idea di ricorrere alla disciplina dell’errore di diritto per affrontare e superare i problemi individual-garantistici posti dai mutamenti giurisprudenziali in malam
partem è stata ed è ampiamente diffusa anche in Germania255. L’errore sul divieto
253 Cfr., per tutte, Cass., Sez. V, sent. 24 novembre 2016 (dep. 18 gennaio 2017), n. 2506; Cass.,
Sez. VI, sent. 25 gennaio 2011 (dep. 23 febbraio 2011), n.6991; Cass., Sez. III, sent. 16 aprile 2004 (dep. 24 giugno 2004), n. 28397; Cass., Sez. un., sent. 10 giugno 1994 (dep. 18 luglio 1994), n. 8154. Tutte le pronunce sono peraltro conformi e si richiamano a quanto affermato in tema di irrilevanza del dubbio dalla Corte cost. n. 364 del 1988, § 28.
254 Cfr. M. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, I, cit., 118 s. Gli studi che hanno
evidenziato una difficile penetrazione del dictum della Corte costituzione nella giurisprudenza di legittimità sono molti, si v. più recentemente M. DONINI, Serendipità e disillusioni della
giurisprudenza. Che cosa è rimasto della sentenza C. cost. n. 364/1988 sull’ignorantia legis, in M.C.
FREGNI, R. LAMBERTINI, L. FOFFANI (a cura di), Liber amicorum per Massimo Bione, Milano, 2011, 187 ss.; D. TASSINARI, Note a margine del principio di scusabilità/inevitabilità dell’ignoranza della
legge penale a venti anni dalla sua introduzione ad opera della Corte costituzionale, in G. DE FRANCESCO, C. PIEMONTESE, E. VENAFRO (a cura di), La prova dei fatti psichici, Torino, 2010, 120 ss. Meno recentemente, A. CADOPPI, Orientamenti giurisprudenziali in tema di «ignorantia legis», in Foro it., 1991, II, 421; F. MUCCIARELLI, Errore e dubbio dopo la sentenza della Corte costituzionale
365/1988, cit., 284; a solo un anno di distanza dalla pronuncia, G. FLORA, La difficile penetrazione
del principio di colpevolezza: riflessioni per l’anniversario della sentenza costituzionale sull’art. 5 c.p.,
in Giur. it., 1989, IV, 342.
255 Così, C. ROXIN, Der Grundsatz der Gesetzesbestimmtheit im deutschen Strafrecht, cit., 129; ID.,
Strafrecht All. Teil., cit., 169; H.W.ARNDT, Probleme rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Frankfurt a.M., 1974, 40 ss.; J. BURMEISTER, Vertrauensschutz im Prozeßrecht, cit., 38; G. JAKOBS,
Contrasti giurisprudenziali produttivi di effetti sfavorevoli 103
previsto al § 17 StGB sarebbe, in questa prospettiva, la concreta attuazione del
Vertrauensschutzprinzip declinato in chiave soggettiva256.
Molto in generale, sembra possibile distinguere essenzialmente tra due posizioni: da un lato, quella sostenuta da coloro che vedono nella disciplina dell’errore sul divieto la soluzione ideale al problema; dall’altro lato, vi è chi invece riconosce la natura non perfetta della soluzione in virtù del § 17 StGB sul piano individual- garantistico, ma al tempo stesso la ritiene meno – per così dire – costosa sul piano
politico-istituzionale257. In poche parole, questa seconda posizione sembra fortemente
ancorata all’idea che estendere il divieto di retroattività dalla legge ai mutamenti giurisprudenziali determinerebbe l’equiparazione sul piano delle fonti del diritto penale dei secondi alla prima.
Sul piano pratico-applicativo, se non altro, l’errore sul divieto ex § 17 StGB riceve, quantomeno rispetto alla seconda delle ipotesi ivi prevista, una più ampia applicazione rispetto all’art. 5 c.p. nelle situazioni di incertezza e di mutamento
Berlin, 1988, 124, n. 40; G. STRATENWERTH, L. KUHLEN, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6a ed.,
München, 2011, § 3, Rn. 31; W. KNITTEL, Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der
Rechtsprechung, 1965, 41; W. GRUNSKY, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der
Rechtsprechung, cit., 18 s. Al contrario, manifestano perplessità sulla soddisfacenza della
soluzione dell’errore di diritto, ex multis, U. NEUMANN, Rückwirkungsverbot bei belastenden
Rechtsprechungsänderungen der Strafgerichte?, cit., 333; ID., § 17 Verbotsirrtum, cit., Rn. 51; E. LORÉ, Aspekte des Vertrauensschutzes im Strafrecht, cit., 29 ss.; W. NAUCKE, Entsch. Anm. zu OLG
Karlsruhe, cit., 758; G. KOHLMANN, Der Begriff des Staatsgeheimnisses und das verfassungsrechtliche
Gebot der Bestimmtheit von Strafvorschriften, Köln-Marienburg, 1969, 292 ss.; W.STRAßBURG,
Rückwirkungsverbot und Änderung der Rechtsprechung im Strafrecht, in ZStW, 1970, 958; H.
BUCHNER, Vertrauensschutz bei Änderung der Rechtsprechung. Verfassungsrechtliches Gebot oder
Hemmnis der Rechtsfortbildung?, in G. HUECK, R. RICHARDI (a cura di), Gedächtnisschrift für Rolf
Dietz, München, 1973, 175 e 187; B. RÜBERG, Vertrauensschutz gegenüber rückwirkender
Rechtsprechungsänderung, Hamburg, 1977, 268 ss.; H.-L. SCHREIBER, Rückwirkungsverbot bei einer
Änderung der Rechtsprechung im Strafrecht?, cit., 713 e 717; W. HASSEMER, § 1, in R. WASSERMANN (a cura di), StGB Reihe Alternativkommentare, Neuwied, 1990, Rn. 58. Si v. anche le osservazioni critiche di N. GROSS, Rückwirkungsverbot und richterliche Tatbestandauslegung im Strafrecht, Freiburg, 1969, 83 ss.
256 Cfr. U. NEUMANN, Rückwirkungsverbot bei belastenden Rechtsprechungsänderungen der
Strafgerichte?, cit., 333; diffusamente, E. LORÉ, Aspekte des Vertrauensschutzes im Strafrecht, cit., 43 ss.
257 Per tutti, da ultimo, C. ROXIN, Der Grundsatz der Gesetzesbestimmtheit im deutschen Strafrecht,
104 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali giurisprudenziale che si risolvono nella produzione di effetti sfavorevoli in capo al soggetto condannato.
Ciò è dovuto soprattutto alla gradazione delle conseguenze previste per il soggetto nel momento in cui gli si riconosce un errore di diritto. Mentre ex art. 5 c.p. l’errore sul precetto rileva solo in chiave scusante quando inevitabile, ex § 17 StGB, da un lato, l’errore sul divieto inevitabile esclude egualmente la colpevolezza, dall’altro lato, quello evitabile apre alla possibilità di una diminuzione di pena valutata in termini sostanzialmente discrezionali dal giudice.
È chiaro che anche in Germania la rilevanza penale della coscienza dell’illiceità si
fonda in ultima analisi sul principio di colpevolezza258. Invece, rispetto alle funzioni
della pena e, quindi, in primo luogo rispetto alla prevenzione generale positiva, riconoscere rilevanza ad una mancante coscienza dell’illiceità introduce elementi di valutazione disfunzionali rispetto al meccanismo punitivo penale. Al contrario, le esigenze di prevenzione sono soddisfatte dalla determinazione dei limiti entro i quali la non coscienza dell’illiceità può produrre conseguenze sul piano penalistico.
A ben vedere, anche l’ampiezza dell’ambito applicativo riconosciuto al § 17 StGB rispetto ai mutamenti giurisprudenziali sfavorevoli dipende fondamentalmente dal contenuto attribuito, rispettivamente, ai concetti di coscienza dell’illiceità e di evitabilità dell’errore di diritto.
Andando ancora più a fondo, rispetto al primo (coscienza dell’illiceità), la pluridimensionalità del concetto di illiceità, che può essere ricondotta a norme morali, etico-sociali, giuridiche e penali, ha fatto sì che si sia sviluppato un numero significativo di posizioni interpretative, ciascuna direttamente produttiva di diverse conseguenze pratico-applicative.
Con qualche eccesso di semplificazione, si possono fondamentalmente distinguere tre orientamenti, alcuni dei quali – per la verità – non trovano oggi più sostegno e
258 Così, J. VOGEL, § 17 Verbotsirrtum, in H.W. LAUFHÜTTE, R. RISSING-VAN SAAN, K. TIEDEMANN
(a cura di), Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, vol. I, 12a ed., Berlin, 2007, Rn. 7; U. NEUMANN,
Konstruktion und Argument in der neueren Diskussion zur actio libera in causa, in F. HAFT (a cura di), Strafgerechtigkeit. Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, Heidelberg, 1993, 591 ss.
Contrasti giurisprudenziali produttivi di effetti sfavorevoli 105
sono impiegati soprattutto come “limitazione in senso negativo” del concetto di coscienza dell’illiceità, ovvero per dire ciò che senz’altro non significa.
Così, innanzitutto, non significa conoscenza dell’immoralità del fatto. Più precisamente, la conoscenza dell’immoralità del fatto può rientrare nel concetto di coscienza dell’illiceità, ma ne costituisce solo una frazione, non lo esaurisce. In altre parole, la conoscenza dell’immoralità del fatto non è di per sé sufficiente a fondare la
coscienza dell’illiceità259.
Senza entrare in temi che richiederebbero una ben più ampia trattazione, l’acquisita separazione tra diritto e morale nelle società moderne e pluralistiche determina che la conoscenza del divieto dal punto di vista morale è cosa ben distinta della conoscenza del divieto sul piano giuridico. Di per sé, quindi, la conoscenza dell’immoralità del fatto non determina alcuna ragione per cui il soggetto debba astenersi dal medesimo.
Purtuttavia, questa chiara distinzione dei due poli a livello di coscienza dell’illiceità, si perde, o meglio si fa più complessa, nella fase di valutazione dell’evitabilità dell’errore.
In secondo luogo, se – quantomeno in senso lato – compito del diritto penale è quello di limitare i comportamenti socialmente dannosi, diretta conseguenza è che la coscienza dell’illiceità può essere declinata nel senso di conoscenza della dannosità
sociale del fatto260.
259 Concordemente sul punto la maggior parte degli autori che si sono occupati del commento
al § 17 StGB: così, D. STERNBERG-LIEBEN, F.P. SCHUSTER, § 17 Verbotsirrtum, in A. SCHÖNKE, H. SCHRÖDER (a cura di), Strafgesetzbuch, 29a ed., 2014, Rn. 4; U. NEUMANN, § 17, cit., Rn. 13 s.; H.-
J. RUDOLPHI, § 17, in J. WOLTER (a cura di), SK-StGB, 37a ed., Köln, 2002, Rn. 4; J. JOECKS, § 17,
in MüKoStGB, München, 2003, Rn. 10; U. KINDHÄUSER, Strafrecht Allgemeiner Teil, Baden- Baden, 2017, § 28/8; E. SCHMIDHÄUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Tübingen, 1984, 10/72; G. STRATENWERTH, L. KUHLEN, Strafrecht Allgemeiner Teil, cit., 10/59; C. ROXIN, Strafrecht.
Allgemeiner Teil, vol. I, cit., § 21/12. Anche in giurisprudenza l’esclusione della sufficienza della
conoscenza dell’immoralità del fatto è da molti anni riconosciuta: per tutte, si veda BGH 26 gennaio 1968 - 4 StR 570/67, in NJW, 1968, 951.
260 Così, soprattutto, ARTH. KAUFMANN, Das Unrechtsbewusstsein in der Schuldlehre des
Strafrechts, Karlsruhe, 1949, 142 ss., ma già in parte diversamente in ID., Einige Anmerkungen
zu Irrtümern über den Irrtum, in W. KÜPER, I. PUPPE, J. TENCKHOFF (a cura di), Festschrift für Karl
106 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali Come ampiamente noto, però, anche tra queste due categorie – dannosità sociale del fatto da un lato e sua rilevanza penale dall’altro lato – non c’è sempre una stretta e necessaria corrispondenza. Prendendo come riferimento gli esempi in cui questa differenza si manifesta in modo più evidente, nel diritto penale ambientale, ma anche in quello economico, non sono penalmente rilevanti tutti i comportamenti produttivi di conseguenze socialmente dannose. Molto spesso e necessariamente, il diritto penale interviene solo con il superamento di determinati limiti di tolleranza sanciti in via legislativa. L’identificazione della coscienza dell’illiceità con la conoscenza della dannosità sociale porterebbe in questi casi ad escludere l’errore di diritto qualora il soggetto, ad esempio, abbia realizzato il fatto penalmente rilevante a causa di un errore sul limite di tolleranza previsto.
Per queste ragioni, anche la conoscenza della dannosità sociale del fatto rappresenta un’ulteriore frazione della coscienza dell’illiceità, che quindi nemmeno in questo caso esaurisce quest’ultimo concetto.
Infine, la coscienza dell’illiceità può essere intesa come conoscenza della concreta sanzionabilità del fatto.
Questi i passaggi lungo i quali si snoda questa terza e più convincente posizione. Il concetto di illiceità non è di per sé autonomo e cioè non ha un contenuto suo proprio e fisso. A ben vedere, è più un concetto di relazione, che rimanda
necessariamente ad un determinato ordinamento giuridico261.
Al tempo stesso, questa relazione può essere declinata in almeno tre modi diversi. Ai due estremi si pongono, da un lato, la posizione della coscienza dell’illiceità come
261 Cfr. specificamente sul punto U. NEUMANN, Die Schuldlehre des Bundesgerichtshofs –
Grundlagen, Schuldfähigkeit, Verbotsirrtum, in C. ROXIN, G. WIDMAIER (a cura di), 50 Jahre
Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, vol. IV, München, 2000, 99 s., con analisi anche
delle conseguenze che derivano dalla concezione “relazionale” del concetto di «Unrecht»; v. anche, U. NEUMANN, Normtheoretische Aspekte der Irrtumsproblematik im Bereich des
„Internationalen Strafrechts“, in G. BRITZ (a cura di), Festschrift für Heinz Müller-Dietz zum 70.
Geburtstag, München, 2001, 589 ss., nonchè più brevemente e da ultimo in U. NEUMANN, § 17
StGB, cit., Rn. 20. Recentemente, riprende l’idea anche F. JEßBERGER, Der transnationale
Geltungsbereich des deutschen Strafrechts. Grundlagen und Grenzen der Geltung des deutschen Strafrechts für Taten mit Auslandsberührung Geltungsbereich, Tübingen, 2011, 147 ss.
Contrasti giurisprudenziali produttivi di effetti sfavorevoli 107
conoscenza di violare indifferentemente norme civili, penali o di diritto pubblico262,
e, dall’altro lato, quella che la identifica con la conoscenza della rilevanza penale del
fatto263. Se la prima dice troppo poco poiché di fatto equipara tipologie
profondamente diverse di norme giuridiche, la seconda richiede troppo rispetto a quanto legislativamente previsto.
Intermedia tra queste due è l’idea che la coscienza dell’illiceità coincida con la
conoscenza della concreta sanzionabilità del fatto264. Non si richiede che il soggetto
conosca il testo legislativo così come formulato e nemmeno la tipologia o la misura della pena prevista, ma solamente che quel comportamento possa determinare una risposta sanzionatoria da parte dell’ordinamento.
Rispetto al secondo concetto che contribuisce ad ulteriormente delimitare l’ambito di possibile applicazione del § 17 StGB nelle ipotesi di mutamento giurisprudenziale sfavorevole e cioè quello di evitabilità dell’errore sul divieto, vengono in gioco considerazioni di natura politico-criminale, ma anche di teoria della colpevolezza. La questione si pone sostanzialmente in questi termini: quando il soggetto può essere considerato responsabile per il suo errore?
Dal punto di vista politico-criminale, ciò significa domandarsi quanta mancanza di conoscenza da parte del soggetto può essere sopportata dallo stato e, più in
generale, dalla comunità stessa265. Più questa è ampia, minore sarà l’efficacia general-
preventiva del diritto penale.
Dal punto di vista della colpevolezza, un eccessivo rigorismo potrebbe portare, nei fatti, all’attribuzione in capo al soggetto di una responsabilità in definitiva di natura oggettiva.
262 Così, ex multis, D. STERNBERG-LIEBEN, F.P. SCHUSTER, § 17 Verbotsirrtum, in A. SCHÖNKE, H.
SCHRÖDER (a cura di), Strafgesetzbuch, cit., Rn. 5.
263 Cfr. C. ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, vol. I, cit., § 21/13. Esclude questa possibilità anche
U. NEUMANN, § 17 StGB Verbotsirrtum, cit., Rn. 21: «[d]ie Einsicht, Unrecht zu tun, setze keine Kenntnis der Strafbarkeit voraus». Infine, sul punto, precedentemente già in questo senso H.- J. RUDOLPHI, § 17, in J. WOLTER (a cura di), SK-StGB, cit., Rn. 4.
264 Cfr. U. NEUMANN, Der Verbotsirrtum (§ 17 StGB), in JuS, 1993, 795; ID., § 17 StGB, cit., Rn. 20
ss.; concorde E. LORÉ, Aspekte des Vertrauensschutzes im Strafrecht, cit., 32.
108 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali L’evitabilità è così declinata non sulla base di un giudizio psicologico, ma normativo. Come è stato efficacemente osservato, l’evitabilità altro non è che «un prodotto della possibilità fattuale e della ragionevolezza normativa della
riconoscibilità»266.
Presupposti per l’evitabilità dell’errore sul divieto sono quindi, in primo luogo, che il soggetto avesse causa per verificare la liceità del comportamento che si apprestava a porre in essere e, in secondo luogo, che in virtù di questo esame fosse
possibile giungere alla conoscenza della liceità o meno dello stesso267.
Per quanto qui strettamente interessa, la questione si lega a questo punto a doppio nodo con quella della funzione di orientamento dei comportamenti individuali che possono svolgere le decisioni dei tribunali. In altri termini, premesso che il soggetto deve fare tutto il possibile per conoscere la liceità o illiceità del comportamento, eventualmente consultando gli appropriati testi legislativi o ricorrendo alla
consulenza di esperti268, a quali condizioni può fare affidamento sulle decisioni
giurisprudenziali?
In questa prospettiva, cioè quella secondo cui in caso di mutamento e di contrasto giurisprudenziale si pone un problema di deficit informativo del soggetto e, quindi, proprio in virtù di questo deficit è possibile, in alcuni casi, ricorrere alla disciplina dell’errore sul divieto, si distinguono tre tipologie di situazioni: quella del mutamento (con effetto retroattivo) di una giurisprudenza consolidata, quella del contrasto giurisprudenziale tra tribunali di diverso livello e, infine, l’ipotesi del contrasto
giurisprudenziale tra tribunali dello stesso grado269.
Ai nostri fini interessano soprattutto le prime due situazioni.
266 Così, J. VOGEL, § 17 Verbotsirrtum, in H.W. LAUFHÜTTE, R. RISSING-VAN SAAN, K. TIEDEMANN
(a cura di), Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, vol. I, cit., Rn. 34. Sulla distinzione tra la concezione psicologica e quella normativa dell’evitabilità, v. anche U. NEUMANN, § 17 StGB
Verbotsirrtum, cit., Rn. 55 s.
267 Cfr. ancora U. NEUMANN, § 17 StGB, cit., Rn. 62 ss.
268 Diffusamente sul punto C. LÖW, Die Erkundigungspflicht beim Verbotsirrtum nach § 17 StGB,
Frankfurt a.M, 2002, 100 ss.
269 Già, N. GROSS, Rückwirkungsverbot und richterliche Tatbestandauslegung im Strafrecht, cit., 45
ss. e 52 ss.; più recentemente, C. LÖW, Die Erkundigungspflicht beim Verbotsirrtum nach § 17 StGB, cit., 194 ss., 202 ss. e 292 s.; U. NEUMANN, § 17 StGB, cit., Rn. 68 ss.
Contrasti giurisprudenziali produttivi di effetti sfavorevoli 109
Nel primo caso, mutamento di una giurisprudenza consolidata che produce conseguenze sfavorevoli (retroattivamente), si ritiene generalmente che l’errore sul
divieto debba essere considerato inevitabile270.
L’inevitabilità dell’errore dovrebbe essere riconosciuta anche qualora si andasse già delineando al momento del fatto la possibilità di un futuro mutamento della
giurisprudenza271. E questo perché non si può chiedere al soggetto di anticipare futuri
e ipotetici mutamenti giurisprudenziali272.
Nel secondo caso, contrasto giurisprudenziale tra tribunali di diverso grado, si dovrebbe ritenere l’errore inevitabile ogniqualvolta il soggetto si sia orientato alla
giurisprudenza di grado più elevato273.
A ben vedere, in questo modo si presuppone una maggiore forza delle decisioni dei tribunali superiori rispetto a quelli di grado inferiore, cosa che pare peraltro
normale in un ordinamento che non voglia aprire le porte al caos274. Ma, al tempo
270 Così, M. PAWLIK, Das Unrecht des Bürgers. Grundlinien der Allgemeinen Verbrechenslehre,
Tübingen, 2012, 328, n. 437: « Deshalb stellt die Änderung einer gefestigten Rechtsprechung, die zu einer Ausweitung des Strafbarkeitsbereichs führt, eine Neubestimmung der maßgeblichen Verhaltensnorm dar. Auf den ersten Blick spricht dies für eine Anwendung des verfassungsrechtlichen Rückwirkungsverbots […]. Eine solche Ausweitung von Art. 103 Abs. 2 GG würde jedoch die Unterschiede zwischen parlamentarischer und höchstrichterlicher Entscheidungstätigkeit überspielen […]. Deshalb ist es im Ergebnis sachgerecht, diese Fallgruppe dogmatisch wie einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu behandeln». Nella manualistica più recente, V. KREY, R. ESSER, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 6a ed.,
Stuttgart, 2016, Rn. 727 (ma anche, più in generale sulla questione dell’effetto retroattivo dei mutamenti sfavorevoli della giurisprudenza di legittimità, Rn. 72 ss.); K. HOFFMANN- HOLLAND, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3a ed., Tübingen, 2015, Rn. 433.
271 Cfr. U. NEUMANN, § 17 StGB, cit., Rn. 68; J. VOGEL, § 17 Verbotsirrtum, in H.W. LAUFHÜTTE,
R. RISSING-VAN SAAN, K. TIEDEMANN (a cura di), Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, vol. I, cit., Rn. 64; J. JOECKS, § 17, in MüKoStGB, cit., Rn. 56; H.-J. RUDOLPHI, Unrechtsbewusstsein,
Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, cit., 107 e 42.
272 Per tutti, v. U. NEUMANN, § 17 StGB, cit., Rn. 68.
273 Cfr. C. ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, vol. I, cit., § 21/65; H.-J. RUDOLPHI, § 17, in J.
WOLTER (a cura di), SK-StGB, cit., Rn. 39; U. NEUMANN, § 17 StGB, cit., Rn. 68a e 69; K. GAEDE,
§ 17, in H. MATT, J. RENZIKOWSKI (a cura di), Strafgesetzbuch, München, 2013, Rn. 31; D. STERNBERG-LIEBEN, F.P. SCHUSTER, § 17 Verbotsirrtum, in A. SCHÖNKE, H. SCHRÖDER (a cura di),
Strafgesetzbuch, cit., Rn. 21.
274 Si noti l’interessante differenza di prospettive tra le corti di legittimità italiana e tedesca con
110 Fondamento e limiti del divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali stesso, così si supera l’idea dell’interpretazione giurisprudenziale come attività di natura meramente cognitiva e si accetta la possibilità di più interpretazioni egualmente legittime di una stessa disposizione, pluralità interpretativa la cui riduzione ad unità si ottiene adottando un criterio gerarchico. Per questi motivi sembra più opportuno il rinvio dell’approfondimento della questione alla seconda
parte del lavoro.
di un quadro normativo che non consente al singolo di determinare con certezza se un determinato comportamento potrà risultare penalmente rilevante o no. Si è detto che, secondo la Corte di cassazione italiana, che si richiama sul punto a quanto affermato dalla Corte cost. sentenza n. 364 del 1988, questo rischio è interamente a carico del soggetto, che per evitarlo dovrebbe in ultima istanza – nel caso di dubbio insuperabile – astenersi dal comportamento. Diversa, invece, la posizione della Suprema Corte Federale tedesca che, quantomeno recentemente, in BGH 16.8.2007 – 4 StR 62/07, in NJW, 2007, 3078 ss. ha affermato (al § 14) il principio secondo cui «il rischio di una situazione giuridica estremamente poco chiara non deve essere posto unicamente a carico del destinatario della norma».