2. Il primo “caso facile”: compresenza fra contratto valido e responsabilità nel
2.6. Primi cenni sulla riforma del diritto francese dei contratti La
sua tendenziale equiparazione al dolo determinante
L'analisi sull'an, sulle condizioni e sui limiti della compresenza fra valido contratto ed eventuale permanere della responsabilità precontrattuale deve proseguire con lo studio che ha coinvolto – nel diritto riformato – l'istituto del dolo incidente, che in diritto italiano è stato il fulcro su cui dottrina e giurisprudenza hanno costruito appunto la culpa in contrahendo da contratto valido.
Come emergerà, la perdita di autonomia categoriale del dolus incidens in Francia, nata in letteratura e in giurisprudenza, è proseguita nel tessuto del
Code nella sua ultima versione, nondimeno – e a ciò sarà dedicata una parte
successiva dell'esposizione – la responsabilità precontrattuale in caso di contratto valido può comunque realizzarsi; la motivazione si rintraccia non in interpretazioni analogiche o estensive del dolo non determinante, bensì nella valorizzazione della condotta precontrattuale doverosa e del mancato rispetto dell'ignorance legitime e della confiance.
Le fasi finali del lungo itinerario di ammodernamento di alcune parti del Codice civile si aprirono con la legge n° 2015-177 del 16 febbraio 2015,
relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, seguita
dall'ordinanza n° 2016-131 del 10 febbraio 2016 portant réforme du droit des
contrats, du régime général et de la preuve des obligations, con effetto dal 1°
La réforme163 così attesa non è andata esente da critiche: un Autore attento ha
rilevato che dimentica in più punti l'attenzione al vocabolario e alla coerenza.164
Per quello che attiene al tema in esame,165 i profili che più interessano sono la
responsabilità precontrattuale e la buona fede nelle trattative, i vizi del consenso e gli obblighi di informazione: la loro analisi procederà in parallelo con il diritto italiano.
Con la riforma del Codice, il periodo precontrattuale guadagna finalmente una disciplina: l'art. 1111 del progetto di ordinanza contemplava un primo comma, dal tenore l'iniziativa, lo sviluppo e la rottura delle negoziazioni
precontrattuali sono liberi. Devono sottostare alle esigenze della buona fede,166
costruito in maniera speculare all'art. 1337 del Codice civile italiano e accolto con entusiasmo dalla dottrina.167
Esso è diventato il primo comma dell'art. 1112 del Codice civile in vigore dal 1° ottobre 2016.
163Fra gli aspetti più commentati della nuova disciplina, non si possono dimenticare la scomparsa – almeno formale – della causa fra gli elementi essenziali del contratto e i nuovi rimedi per le disfunzioni sopravvenute del negozio.
164Gautier, La réduction proportionnelle du prix. Exercices critiques de vocabulaire et de
cohérence, in JCP G, 2016, 37, 1621.
165Non si ignora che la riforma si è caratterizzata per la sparizione della causa e sostanziali modifiche al sistema rimediale per le disfunzioni contrattuali sopravvenute.
166Salvo dove altrimenti specificato, le traduzioni sono di chi scrive. 167V. oltre.
Era poi previsto un secondo comma, dal tenore la condotta o la rottura colposa
di dette negoziazioni obbligano il loro autore a risarcimento del danno sul fondamento della responsabilità extracontrattuale, pieno di pregi: stabiliva la
natura della responsabilità chiarendone i caratteri aquiliani una volta per tutte,168 evitava l'impasse (presente nell'art. 1337 c.c.it.) della norma imperfetta
in quanto sprovvista di sanzione esplicita e apriva (di principio) a casi diversi dall'interruzione delle trattative.
Come tuttavia non di rado capita alle proposte normative di qualità, questo comma non è stato conservato nella formulazione definitiva.
Al terzo comma, si prevedeva che I danni non possono essere finalizzati a
compensare la perdita dei benefici attesi dal contratto non concluso, per
fornire uno strumento non indifferente al fine di stabilire il quantum risarcitorio, chiarendo come debba configurarsi il c.d. interesse negativo.169
Esso è divenuto l'art. 1112 c.c.fr., secondo comma.
L'art. 1112 della proposta, dal canto suo, provvedeva a disciplinare separatamente la scorrettezza precontrattuale sub specie di mancato rispetto dell'obbligo di riservatezza, recitando Chi senza autorizzazione utilizza
un'informazione confidenziale ottenuta in occasione delle trattative incorre in responsabilità extracontrattuale.
168Del resto sono sempre state poche le voci che in Francia hanno predicato la natura contrattuale della responsabilità, a partire da Bufnoir, Proprieté et contrat, Theorie des
modes d'acquisition des droits réels et des sources des obligations, LNDJ Rousseau, Parigi
1924, 596.
169Molfessis, La formation du contrat, ne La Semaine Juridique, 2015, 21, suppl., 7, ritiene che “L’absence de compensation de la perte des bénéfices attendus du contrat non conclu
n’est donc que la conséquence du principe de liberté dans la rupture des négociations et de l’application des règles de la responsabilité extracontractuelle.” Perciò, secondo questo A.,
la disposizione è inopportuna, perché potrebbe lasciar credere che rappresenti una deroga alla normale disciplina.
Il rilievo dell'illustre Autore coglie nel segno: troppo spesso dottrina e giurisprudenza hanno poco accortamente spinto a credere che la regola della limitazione all'interesse negativo (su cui vedi sopra) costituisse una deroga al regime ordinario della responsabilità, essendo invero un'applicazione lineare e non speciale del risarcimento di tutto (e nulla più) del danno originato dalla condotta illecita in esame.
La scelta non è familiare per il lettore italiano, che è abituato a vedere tutte le sfaccettature dell'obbligo di buona fede oggettiva precontrattuale (informazione, chiarezza, coerenza, custodia e così via) all'interno di una clausola generale unica, ma, stante l'espresso inquadramento nella responsabilità extracontrattuale, non sembra di dovervi leggere conseguenze gravi.170
Una responsabilità aquiliana tout court o una responsabilità precontrattuale di natura saldamente aquiliana mostrano, infatti, di essere distanti forse terminologicamente ma non sostanzialmente.
Tale disposizione è divenuta l'art. 1112-2 del Codice civile rinnovato in termini pressoché analoghi.
L'art. 1129 della proposta era meno soddisfacente e stabiliva che Chi, fra le
parti, conosce o dovrebbe conoscere un'informazione la cui importanza è determinante per il consenso della controparte deve trasmetterla se, legittimamente, questa la ignora o fa affidamento sulla controparte. Non assolvere a questo dovere di informazione implica responsabilità extracontrattuale. Se si provoca vizio del consenso, il contratto può essere dichiarato nullo.
A tacer d'altro, non è chiaro cosa si intenda per informazione “determinante” per il consenso della controparte: se nel senso “italiano”, cioè come contrario di incidente, o nel senso abbracciato dalla più recente giurisprudenza francese, cioè “determinante in concreto”, quindi comprendente anche i casi di influenza incidente.
170In termini simili, Luminoso, La lesione dell'interesse contrattuale negativo (e dell'interesse
Se si scegliesse la prima risposta, l'obbligo di informazione diventerebbe gemellare alla disciplina dei vizi del consenso, provocando un pleonasmo come minimo, o, ancor peggio, una confusione dei piani che nessuno sembra aver seriamente proposto.
Se si scegliesse la seconda opzione, ne deriverebbe una responsabilità senza fattispecie.
In tutto ciò, non sarebbe peraltro chiaro se la valutazione vada fatta in concreto o secondo il criterio dell'id quod plerumque accidit.
In particolare, la formulazione del proposto nuovo art. 1129 del Codice civile francese sembrava contemplare ancora il dolo incidente, per il caso in cui non sia fornita un'informazione di importanza in concreto determinante per il consenso e che tuttavia non provochi un vizio (invalidante) del consenso, mentre tutto lasciava e lascia pensare che il dolo incidente sia ormai escluso dal diritto civile francese.
In breve, il proposto art. 1129 minava in radice la disciplina dei vizi del consenso171 e si rivelava fonte di ingiustizia, mancanza di sicurezza e di
prevedibilità.
Più piana e meno problematica appare una proposta dottrinale, che suggeriva, stante anche la contiguità tematica, di spostare l'art. 1129 immediatamente dopo il citato art. 1112 e formularlo come segue: Ciascuno è obbligato a
informare lealmente la controparte, sia per prevenire ogni vizio del consenso sia in virtù di obblighi di informazione previsti nelle leggi speciali.172
171Medesima critica che viene mossa dalla dottrina italiana alla teoria dei vizi incompleti del consenso. V. per esempio D'Amico, Responsabilità precontrattuale anche in caso di
contratto valido?..., cit., 220.
172Molfessis, La formation du contrat, cit., 13 e Klein, Le consentement, ne La Semaine
Una redazione di tal fatta avrebbe permesso di chiarire un punto: l'informazione da fornire è quella idonea a evitare un vizio del consenso (regola di validità) o quella prevista (regola di responsabilità) esplicitamente dai testi speciali.
Purtroppo le proposte dottrinali non sono state seguite, e gli obblighi di informazione sono stati trasposti nell'art. 1112-1 del Codice civile rinnovato, secondo una formulazione ridondante, se possibile ancora più farraginosa, minuziosa ed equivoca, su cui si tornerà in seguito.
Per quanto attiene alla soluzione data al problema dell'ammissibilità e dei confini del dolo incidente, essa emerge nel proposto art. 1130, che stabiliva che
L'errore, il dolo e la violenza viziano il consenso quando sono di tale natura che, senza di loro, una delle parti non avrebbe contrattato o avrebbe contrattato a condizioni sostanzialmente differenti; questa disposizione non ha
mutato contenuto e numerazione nel passaggio dalla proposta alla redazione definitiva della riforma del Code.
Il dolo incidente, che è stato espunto dalla giurisprudenza sopra citata, e su cui l'art. 1129 sopra menzionato non si esprime, pare quindi definitivamente uscito dall'ordinamento francese, ma le scelte lessicali denotano più di una pecca. Se, infatti, la giurisprudenza maggioritaria sembra considerare sempre determinante il dolo, la formulazione offerta introduce l'avverbio “sostanzialmente”.173
173Si reputa che la soluzione accolta sia intermedia fra lo ius receptum anteriore al 2005 e il totale assorbimento del dolo incidente nel dolo determinante. Si v. Caffin-Moi, Les vices du
consentement, in Massart et al., Le droit des societés et la réforme du droit des contrats, in Actes prat. ing. soc., 2016, 147, 81.
Pare dunque doversi predicare una distinzione non più fra dolo determinante e dolo incidente, ma fra il dolo (incidente) che abbia provocato la stipula di condizioni sostanzialmente174 differenti, da parificarsi al dolo determinante –
quindi fonte, a scelta del deceptus, di nullità, risarcimento del danno o di entrambi i rimedi – e il dolo che abbia spinto a contrattare a condizioni non
sostanzialmente, cioè marginalmente, differenti.
Resta impregiudicato se la soglia fra condizioni sostanzialmente e condizioni non sostanzialmente differenti possa essere fissata per legge o debba essere stabilita in concreto dal giudice; la prima soluzione sembra impercorribile, la seconda insoddisfacente.175
Rimane peraltro oscuro se questo dolo che ha determinato condizioni solo secondariamente o minimamente differenti sia il dolo incidente che si era cercato di respingere,176 tale da dare adito al rimedio meramente risarcitorio,
oppure se debba, tale quale al dolus bonus, essere considerato indifferente per l'ordinamento; si propende per quest'ultima lettura in base all'argomento ubi lex
non dixit e alla coerenza con il nuovo art. 1112-1,177 ma si tornerà più
diffusamente su questo tema in sede di riflessioni sull'obbligo di informazione nel Code riformato.178
174Corsivo di chi scrive.
175Per queste ragioni è molto critico sulla riforma Sérinet, Observations, in Pet. aff., 2015, 177, 59. L'Autore teme che il giudice possa sempre – senza che alcuno possa verificarlo o smentirlo – reputare che le condizioni sono differenti sì, ma non sostanzialmente.
176Non sembra davvero che l'ordinamento intenda approvare che il deceptus agisca in giudizio quando il deceptor, che versava in dolo, ha venduto a 101 ciò che vale cento: non solo lo dicono elementari osservazioni di law and economics e di efficienza dell'attività giurisdizionale, ma anche il principio secondo cui de minimis non curat praetor.
177Del resto, la responsabilità precontrattuale per difetto di informazione, nel diritto francese riformato, è fondata su ignoranza legittima e lesione di affidamento: qualora ricorra almeno uno di questi due requisiti, si addiviene a pronuncia di responsabilità, a prescindere dal contemporaneo verificarsi di un dolo incidente in senso non substantiel.
178Pensa invece che quando il dolo non ha originato condizioni sostanzialmente differenti sia sempre possibile il rimedio risarcitorio Genicon, Le dol incident a-t-il vraiment disparu...,
L'unica certezza è che viene espunto dal sistema il dolo incidente per come conosciuto finora, parificandosi il caso dei raggiri che hanno provocato il consenso a quello dei raggiri che ne hanno in misura rilevante determinato le condizioni. La formulazione, tuttavia, non è chiarissima.
Il problema è ingigantito dalla riproposizione dell'aggettivo “determinante”, cui è sempre più difficile dare un significato univoco, in altri loci del Codice riformato.
Per esempio, l'art. 1136 della proposta, divenuto l'art. 1137 nella redazione definitiva, aggiunge che Il dolo si verifica quando una parte ottiene il consenso
dell'altra tramite manovre o menzogne. Rientra nel dolo la dissimulazione intenzionale di un'informazione di cui conosce il carattere determinante per la controparte.
Si registra qui una parificazione fra dolo commissivo e omissivo, richiedendosi anche in quest'ultima evenienza il requisito dell'intenzionalità. Ciò è senza dubbio utile per procedere a una distinzione fra il dolo (scil. determinante) omissivo, che si configura come regola di validità, e il mancato rispetto di un obbligo di informazione, al quale è accoppiata una sanzione di mera responsabilità.
Tuttavia l'aggettivo “determinante” è anche in questo contesto particolarmente infelice, richiamando esso alla mente, ancora una volta, il quesito se vada inteso in senso astratto o concreto, in altre parole “all'italiana” o “alla francese”, e non si può che esprimere perplessità anche su questa occasione perduta di una normazione più limpida.
L'art. 1138 della proposta, poi 1139 nella redazione definitiva, immutato fra la proposta e il Codice riformato, stabilisce infine che L'errore originato dal dolo
è sempre scusabile; è causa di nullità anche se riguarda il valore della prestazione o un semplice motivo.
Su questo comma, viceversa, il giudizio parrebbe meno critico, avendo la legge il merito di disaccoppiare una volta per tutte i parametri valutativi del dolo e dell'errore, impedendo il ripresentarsi dell'antica suggestione, che spinge a considerare determinante il dolo quando causa un errore essenziale, e incidente quando causa un errore non essenziale o comunque attinente al valore o ai motivi, e ribadendo il principio fraus omnia corrumpit.179
Nel complesso, dunque, anche se condivisibile in alcuni punti, il giudizio sulla riforma del diritto francese delle obbligazioni e dei contratti, per quanto attiene al dolo, è critico; nelle parti successive dell'elaborato emergeranno perplessità ulteriori in relazione alla struttura dell'obbligo generale di informazione.
179Già prima della definitiva emanazione della riforma, Mekki, La formation du contrat et la
réforme du droit des obligations, in Entre vices et vertus. Colloque franco-nippo-coréen sur les réformes du droit des obligations, 29 août 2015, disponibile gratuitamente su