PARTE III – L'IMMUNITÀ NELL'AMBITO DELLA CONVENZIONE EDU La Corte europea dei diritti dell'uomo è stata chiamata più volte a valutare la legittimità
3.2 Il caso McElhinney v Ireland
Il caso McElhinney v. Ireland117 è stato deciso dalla Corte europea dei diritti dell'uomo il 21 novembre 2001, contestualmente dal punto di vista temporale alle decisioni Al- Adsani v. United Kingdom118 e Fogarty v. United Kingdom119. Rispetto al caso Al-Adsani appena esaminato si differenziano però la vicenda storica e i problemi di diritto internazionale affrontati. La controversia muove da un fatto avvenuto il 4 marzo del 1991 alla frontiera tra Irlanda del Nord e Repubblica d'Irlanda: il signor John McElhinney, cittadino irlandese (peraltro agente di polizia in quel momento fuori servizio) nell'oltrepassare il confine con la sua autovettura forza un posto di blocco militare britannico; il soldato inglese Anthony Ivor John Williams, temendo un attacco, esplode alcuni colpi d'arma da fuoco contro McElhinney quando ormai entrambi si trovano nel territorio dell'Eire. Quest'ultimo viene poi arrestato dalla polizia irlandese per essersi rifiutato di sottoporsi all'alcoltest.
Nel 1993 McElhinney, che dal giorno della sparatoria soffriva di shock post-traumatico, presenta un'azione civile nei tribunali del suo Paese contro il militare e la Segreteria di Stato britannica in Irlanda del Nord, quale rappresentante del governo inglese. Tuttavia nell'aprile 1994 la High Court Corespinge la domanda in applicazione dell'immunità 117 Corte europea dei diritti dell'uomo, Grande Camera, McElhinney v. Ireland, Appl. n.
31253/96, 21 novembre 2001
118 Corte europea dei diritti dell'uomo, Grande Camera, 21 novembre 2001, sentenza cit.
119 Corte europea dei diritti dell'uomo, Grande Camera, Fogarty v. United Kingdom, Appl. n. 37112/97. In questo caso la ricorrente contestava al Regno Unito di averle negato il diritto di accesso alla giustizia garantendo l'immunità agli Stati Uniti in una causa per discriminazione. La Corte ha però stabilito che il comportamento britannico non ha violato la CEDU.
statale. Il caso viene quindi condotto dal ricorrente davanti alla Corte Suprema irlandese.
Nel ricorso l'attore invoca il diritto costituzionale all'integrità fisica; inoltre effettua uno "sforzo" definito dal Chief Justice Hamilton “erculeo” per ottenere dalla Corte il riconoscimento della c.d. “tort exception”, ossia l'esclusione dell'immunità nei processi in cui si reclama un risarcimento per danni fisici o ai beni, derivanti da atti od omissioni anche iure imperii imputabili a uno Stato straniero ed avvenuti nel territorio dello Stato del foro. Questa eccezione era prevista dall'art. 11 della Convenzione europea sulle immunità giurisdizionali del 1972 (Convenzione di Basilea, che però non si applica agli atti delle forze armate), dal britannico State Immunity Act del 1978 ed anche dal progetto di articoli redatto dalla Commissione di diritto internazionale, sottoposto all'Assemblea Generale delle Nazioni Unite e prodromico alla Convenzione di New York. Tutti questi riferimenti non convincono però Justice Hamilton, il quale afferma che le disposizioni legislative di singoli Stati sono cosa concettualmente diversa dalle statuizioni del diritto internazionale, che egli è chiamato ad applicare, visto che la Costituzione irlandese sancisce infatti il rispetto delle norme generalmente riconosciute del diritto internazionale; quanto alla Convenzione di Basilea, non ratificata dall'Irlanda, ne sottolinea comunque la non applicabilità alle condotte delle forze armate. La Suprema Corte conclude quindi rigettando la domanda dall'attore120, in quanto non si rinviene nel diritto internazionale alcuna eccezione all'immunità diversa da quella per gli acta iure gestionis, eccezione quest'ultima che la stessa Corte aveva sancito in un precedente del 1992121.
120 Supreme Court of Ireland, John McElhinney v. Anthony Ivor John Williams and Her Majesty's Secretary of State for Northern Ireland, 175/94 (1995)
121 Supreme Court of Ireland, Government of Canada v. the Employment Appeals Tribunal (1992) 2 IR 484
Insoddisfatto della decisione, McElhinney si rivolge alla Corte europea dei diritti dell'uomo, lamentando una violazione da parte dell'Irlanda del diritto di accesso alla giustizia garantito dall'art. 6 paragrafo 1 della CEDU; il suo ricorso riguarda anche il Regno Unito ma questa parte viene dichiarata inammissibile per il mancato esaurimento dei rimedi interni (non era stato intentato alcun processo in Irlanda del Nord). Il governo irlandese si difende sostenendo l'inesistenza di ogni diritto dell'attore ad ottenere risarcimenti, in quanto questo diritto è cancellato dal principio dell'immunità statale, tanto che non sarebbe nemmeno da applicare l'art. 6. Viceversa McElhinney afferma che l'immunità non estingue il diritto né la responsabilità giuridica del danneggiante, ma crea invece un ostacolo procedurale a che il tribunale esamini la domanda di risarcimento, ostacolo di cui egli contesta la legittimità. La tesi del carattere procedurale dell'immunità è accolta dai giudici di Strasburgo, che con un passaggio analogo a quello di Al-Adsani sottolineano come in caso di rinuncia all'immunità da parte dell'avente diritto il processo si possa svolgere arrivando a una decisione nel merito sulla domanda. Quando si passa a valutare la legittimità della restrizione del diritto di accesso a un tribunale, i giudici affermano che se ne deve valutare la finalità e la proporzionalità. Osservano che le norme sull'immunità hanno il meritevole scopo di promuovere le buone relazioni internazionale mediante il rispetto reciproco della sovranità degli Stati; quanto al contenuto di questa norma si ravvisa la tendenza in favore dell'immunità ristretta con riconoscimento della “tort exception”, ma la posizione irlandese viene considerata comunque conforme al diritto internazionale generale, non essendo isolata e tenuto conto che la stessa “tort exception” è ispirata a casi più “ordinari”, quali normali incidenti stradali, e non a sparatorie messe in atto da militari (come scritto nel commento al Progetto di articoli della CDI). Il ricorso è quindi respinto con voto di 12 contro 5 e si riafferma la possibilità per McElhinney di proporre un'azione in Irlanda del Nord.
Nelle opinioni dissidenti, il giudice Loucaides si concentra sul carattere di lex specialis della CEDU, quindi prevalente sulle norme internazionali non di jus cogens; il giudice Rozakis ritiene invece che il diritto internazionale sancisca in primo luogo l'obbligo per gli Stati di proteggere i propri cittadini. Altri tre giudici (Caflisch, Cabral Barreto e Vajic) invece si concentrano sulla “tort exception”, ritenuta acquisita dal diritto internazionale.
Proprio questa dissenting opinion è stata presa in considerazione dalla Corte di Cassazione italiana nella sentenza Ferrini del 2004122, in cui si ritiene erroneo il convincimento della maggioranza dei giudici dell'applicazione della “tort exception” ai soli danni assicurabili, l'eccezione viene anzi considerata acquisita al diritto internazionale. Una posizione critica è anche quella di Esther Salamanca Aguado, che considera ormai in via di superamento la distinzione classica tra acta iure imperii e acta iure gestionis e conclude quindi che la Corte “ha perso un'opportunità storica di scrivere un precedente giurisprudenziale conciliante conciliante il diritto individuale di accesso a un giudice (che abbia cognizione sulla domanda di risarcimento per lesioni personali) con il principio classico dell'immunità giurisdizionale degli Stati stranieri”123.
122 Cassazione, 11 marzo 2004, sentenza cit.
123 Esther Salamanca Aguado, Inmunidad de jurisdicción del Estado y derecho de acceso a un tribunal a propósito de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto McElhinney c. Irlanda, in Anuario español de derecho internacional, 2002, n° 18, pp. 347-387
3.3 La vicenda Jones davanti ai tribunali britannici: presentazione e prime