La tutela della concorrenza in Spagna: l’armonizzazione con il diritto comunitario di un sistema basato sui controlli governativi.

Il primo tentativo di realizzare un sistema di tutela della concorrenza in Spagna risale alla Ley de Represion de Practicas Restrictivas de la Competencia (LRPRC) del 1963 con la quale il legislatore rispondeva alle pressanti richieste internazionali per una liberalizzazione dell’economia spagnola, in quel periodo sottoposta al regime interventista del governo franchista, permettendo che l’ordinamento spagnolo fosse equiparabile, almeno formalmente, a quello dei principali paesi europei sotto questo profilo.

Il sistema di tutela previsto dalla LRPRC proibiva di porre in essere pratiche restrittive della concorrenza e di sfruttamento abusivo della posizione dominante, con la possibilità di derogare al divieto qualora le pratiche restrittive della concorrenza consentissero un miglioramento della produzione o della distribuzione di beni o servizi o la promozione del progresso tecnico o economico, e i consumatori potessero trarne un significativo vantaggio. Veniva quindi trapiantata nell’ordinamento spagnolo la disciplina comunitaria, anche perché non vi era alcun precedente a livello nazionale cui prendere spunto.

La LRPRC istituiva inoltre gli organi tuttora competenti ad esercitare la funzione antitrust: il Tribunal de Defensa de la Competencia, funzionalmente, ma

non strutturalmente separato dall’amministrazione, cui era attribuito il potere decisionale circa la dichiarazione di esistenza o meno dei comportamenti vietati e l’eventuale concessione delle autorizzazioni in deroga, nonché i poteri sanzionatori nei confronti di chi metteva in atto comportamenti illeciti; il Servicio de Defensa de

la Competencia (SDC), organo amministrativo inserito nella struttura gerarchica del

Ministero del Commercio avente funzioni di supporto e di vigilanza sulle decisioni del TDC.

L’incidenza nei fatti della LRPRC è stata peraltro nulla: il sistema economico fortemente interventista e corporativo estraneo ad ogni forma di liberalizzazione del mercato impediva la realizzazione di un sistema a tutela della concorrenza, malgrado l’esistenza di una legge allineata agli standards europei più avanzati. Prova la ridotta attività svolta dal TDC nel periodo che va dal 1965 al 1985 (solamente 14 risoluzioni adottate in media all’anno contro le 66 adottate nel solo 1990), ma soprattutto il fatto che le prime sanzioni economiche sono state imposte dal TDC solo nel 1988391.

L’approvazione della Costituzione del 1978, che sancisce il principio della libertà d’impresa al fine di costruire un’economia di mercato in cui fosse garantita la libera concorrenza, apre una nuova fase che porta tra l’altro alla dichiarazione di incostituzionalità della LRPRC a causa del mancato riconoscimento del ricorso giurisdizionale nei confronti delle decisioni del TDC. A ciò si aggiunge l’approvazione della legge 47/1985 che vincolava il Governo ad adeguare l’ordinamento spagnolo a quello comunitario in vista dell’adesione alla Comunità, avvenuta l’anno successivo. Si perviene così all’attuale sistema di tutela della concorrenza, fondato sulla legge 16 del 1989, denominata Ley de Defensa de la

Competencia (LDC), con la quale il legislatore spagnolo si è posto l’obiettivo di

“garantire l’esistenza di un sufficiente grado di concorrenza e di tutelarla nei confronti di ogni attacco contrario all’interesse pubblico..”392.

La LDC vieta “ogni accordo, decisione, raccomandazione collettiva o pratica concertata o consapevolmente parallela che abbia ad oggetto produca o possa

391

L. Ammannati, La tutela della concorrenza in Spagna. Un sistema tra predominanza

dell’amministrazione e adeguamento al diritto comunitario, in L. Ammannati (a cura di), Autorità amministrative indipendenti, Milano, 1998, p. 220-221.

produrre l’effetto di precludere, restringere o falsare la concorrenza su tutto o una parte del mercato nazionale” (art. 1.1), riprendendo evidentemente l’art. 81 del Trattato Ce con l’esplicita inclusione del comportamento “consapevolmente parallelo”, locuzione mutuata dalla giurisprudenza comunitaria e con la medesima differenza riscontrata nella norma francese, in base alla quale anche porre in essere una pratica concertata dai potenziali effetti anticoncorrenziali costituisce un illecito. Le intese che tuttavia rispettino le condizioni di cui all’art. 1.2, che a loro volta sostanzialmente riprendono il contenuto dell’art. 81(3) del Trattato CE, possono beneficiare dell’esenzione dal divieto e conseguentemente non essere sanzionati.

Sono inoltre vietati gli abusi di posizione dominante e gli abusi di dipendenza economica, considerati due fattispecie tra loro distinte dall’art. 6 della LDC. La seconda fattispecie, non prevista a livello comunitario ed introdotta dal legislatore spagnolo nel 1999, rappresenta probabilmente, così come nel diritto francese, un’aggiunta superflua in ragione del necessario presupposto della posizione dominante affinché sussista una situazione di dipendenza economica. Prova ne è l’assenza, al 2005, di decisioni del TDC riferite a tale fattispecie393.

L’art. 7 della LDC prevede infine l’illiceità degli atti di concorrenza sleale che “alterando sensibilmente sulla concorrenza incidono sull’interesse pubblico”, quali la denigrazione dei concorrenti, l’imitazione di iniziative imprenditoriali altrui o lo sfruttamento di vantaggi ottenuti mediante l’inganno, attribuendo al TDC la competenza a sanzionare eventuali atti classificabili come tali, sulla base degli elementi acquisiti dall’SDC nel procedimento istruttorio. Alle fattispecie antitrust viene così affiancata una norma avente la finalità di tutelare la fair competition e non la concorrenza in quanto tale.

Diversa è invece la disciplina delle concentrazioni prevista dalla LDC: essa si fonda sull’idea che sia necessario un controllo governativo su quelle operazioni che per importanza e possibili effetti sono suscettibili di alterare la struttura del mercato in modo contrario all’interesse pubblico. Competente alla decisione, che fa seguito ad una notifica volontaria o all’avvio di un procedimento d’ufficio da parte dell’SDC, è infatti il Ministero dell’Economia, che dopo aver acquisito il parere non vincolante del TDC, può non opporsi all’operazione, vietarla ovvero subordinarla a

determinate condizioni che compensino eventuali effetti restrittivi. Esaminando questa procedura di valutazione si rileva, pertanto, come, a differenza che per le intese e per le condotte unilaterali, nella valutazione delle concentrazioni l’autorità

antitrust svolge un ruolo marginale.

Malgrado le innovazioni apportate dalla nuova legge, invero, permane in essa l’idea, sottesa all’impianto complessivo della legge stessa, secondo cui la tutela della concorrenza rappresenta una funzione di interesse pubblico; non stupisce, conseguentemente, che venga mantenuto l’impianto della struttura pre-esistente, a carattere prevalente amministrativo, incardinato sul TDC e sull’SDC.